1- 5- RM- TESTAMENTO/ DISP. TESTAMENTÁRIAS/FIDEICOMISSO/SUBSTITUIÇÃO

Formas de testamentoSão várias as formas e espécies de testamento previstas em lei, cada uma com suas vantagens e desvantagens, pelo que a orientação do advogado ou do tabelião é essencial para, caso a caso, verificar qual a melhor opção para seu cliente.

Os testamentos têm formalidades exigidas pelo legislador por uma questão de segurança a fim de garantir a autenticidade do ato, a espontaneidade da manifestação e a sanidade do declarante,  preservando a vontade do extinto.

Não se podem misturar as espécies, ou seja, é preciso escolher uma delas e atender às exigências da lei, vejamos:  
  1 – testamento ordinário: este pode ser usado pelas pessoas capazes em qualquer condição, e se divide em público, cerrado e particular (1.862

  2 – testamento especial: somente permitido a determinadas pessoas em situações peculiares, e se divide em marítimo, militar e aeronáutico (1.886);

   3 – codicilo;

Começando por este último, o codicilo é um testamentozinho, é uma carta, é um pequeno registro deixado pelo extinto, com poucas formalidades e tratando de bens de pequeno valor (1.881) da nomeação de testamenteiro (é a pessoa que vai cumprir o testamento, 1976 e 1.883), do reconhecimento de um filho, da deserdação de outro filho, do perdão do indigno (1.818, sublinhem “ato autêntico”), ou finalmente da encomenda de missas (1.998). As expressões “pouca monta” e “pouco valor” referidas no art 1.881 são relativas e dependem, é claro, do tamanho da herança, a ser examinado pelo juiz, em geral cerca de 10% do patrimônio do extinto. Um testamento pode revogar um codicilo, mas o contrário não.

             Testamento ordinário

1 – público: feito por qualquer tabelião do cartório de notas do país e anotado em livro próprio (1.864). Esta espécie é mais segura contra destruição, extravio ou modificação pois consta do livro público do cartório. Outra vantagem é porque tal espécie é redigida pelo tabelião, ou seja, profissional habilitado, com fé pública e experiência, que dificilmente vai errar e causar nulidade ao testamento. Por ter que ser lido em voz alta, esta espécie é recomendada para os analfabetos, surdos e cegos (1.867). Desvantagens: é pago, tem um custo já que o cartório cobra para redigir o testamento; é aberto, ou seja, todos podem ficar sabendo seu conteúdo, provocando ciúmes e frustrações de quem não foi contemplado, estando o testador ainda vivo.

2 – cerrado: conhecido como secreto ou místico. Ao contrário do público, não é ditado pelo testador para o tabelião digitar, mas sim entregue já escrito ao tabelião para aprová-lo. Essa aprovação é aquela do art. 1.869, ou seja, é um termo onde o tabelião confirma se tratar aquele documento da vontade autêntica do hereditando. Sua maior vantagem é o sigilo, afinal só o testador conhece seu teor. Sua desvantagem é a possibilidade de extravio, pois o documento é entregue ao testador que não mais estará vivo para dizer onde ele se encontra quando o testamento precisar ser aberto (1.874). Analfabetos e cegos não pode usar esta espécie, mas os surdos e mudos sim, desde que saibam ler (1.872).

3 – particular: é a mais rápida, simples e fácil espécie de testamento, dispensando até o tabelião. É aberto (1.876). O testador precisa ter algum conhecimento jurídico para não cometer ilegalidades que venham a anular o ato. Não se esqueçam de datar o testamento. Outra desvantagem é que ele pode ser extraviado ou falsificado, já que não tem a intervenção do cartorário. Mais uma desvantagem: as testemunhas precisam sobreviver ao testador para confirmar a autenticidade do documento perante o juiz (1.878).

3.1 – testamento particular excepcional: admitido em situações emergenciais de risco iminente de perder a vida, não havendo testemunhas disponíveis, como num desastre, naufrágio, seqüestro, preso numa caverna, dentro de um avião caindo, etc. (1.879). Tem que ser manuscrito. A doutrina o critica pois é fácil de ser fraudado. Cabe ao juiz aceitá-lo ou não.

            Testamento especial
Os testamentos especiais são mais simples e fáceis de fazer do que os testamentos ordinários, com menos solenidades. Porém eles não são de livre escolha do cidadão, só podendo o testador optar por eles se estiver numa situação especial. Outra característica é a de que os testamentos especiais prescrevem, ou seja, têm prazo de eficácia e precisam ser confirmados. Já o testamento ordinário pode ser celebrado por alguém com 16 anos, e mesmo que só venha a morrer aos 90 anos, o documento ainda estará válido após 74 anos. Vejamos as espécies de testamento especial:

1 – marítimo: para aqueles que estão com medo de morrer em alto-mar. Curioso é que temos a vida toda para testar, vamos nos preocupar com isso logo quando entramos num navio? Inclusive porque as viagens marítimas não são mais tão longas, e mesmo a bordo temos telefone e internet (1.892). Bom, caso necessário o comandante vai corresponder ao tabelião do cartório de notas (1.888). Esse testamento precisa ser confirmado quando terminar a viagem, sob pena de caducidade (1.891).

2 – aeronáutico: essa espécie não se justifica, pois em vôos normais não há necessidade, podendo o testador aguardar algumas horas até o desembarque (1.889); e se o avião estiver em perigo, aplica-se o testamento particular excepcional acima. Talvez o legislador esteja pensando nas viagens espaciais, quando ficaremos anos viajando entre as estrelas... Ou então para alguém que passe mal dentro do avião e ache que vai morrer antes do pouso... Bom, reflitam!

3 – militar: feito por militares, médicos, engenheiros, padres, repórteres, reféns e prisioneiros em época de guerra, em combate ou em cidades cercadas (1.893). Tal ato caduca caso não confirmado três meses após o testador deixar a zona de guerra, ou cessarem os combates (1.895).

3.1 - o testamento militar admite a espécie nuncupativa, ou seja “in extremis” quando o militar ferido, agonizante, confia sua vontade oralmente a duas testemunhas... Depois as testemunhas terão que escrever o que ouviram do moribundo e entregar o documento ao comandante do batalhão. Tal espécie é muito fácil de ser fraudada, pelo menos é raríssima (1.896).

Disposições Testamentárias
       Vamos começar a tratar do conteúdo interno do testamento. Estas disposições são as cláusulas do testamento onde o falecido dá destino a seus bens, instituindo herdeiros e legatários. Nosso legislador do Código Civil tenta ajudar o juiz e os herdeiros a interpretar, explicar e aplicar as cláusulas do testamento.

            Regras gerais:

- o que não estiver no testamento não tem validade, assim não adianta o nome do herdeiro constar de uma escritura pública, de uma procuração, de uma declaração perante um juiz, etc., se não estiver no testamento.
- a designação de legatário sempre é expressa, mas o herdeiro pode ser tácito (1.906, 1.966, 1.788)

- o testamento pode ter cláusulas extra-patrimoniais como já dito na aula 7 (ex: art. 14 e pú).

-  respeito à vontade do falecido (arts. 112 e 1.899); nos arts. 1.902 e 1.903 o legislador presume em regras detalhistas qual seria a vontade do extinto.

 - na dúvida os sucessores herdam por igual (1.904).

Espécies de disposições:

            - simples: é a cláusula pura, sem imposição de qualquer condição ou restrição, possuindo eficácia imediata face ao princípio da saisine (ex: deixo 10% de meus bens para meu amigo João, 1.897). A legítima do herdeiro necessário deve sempre ser simples.

            - condicional: depende de evento futuro e incerto (ex: deixo minha biblioteca para minha sobrinha se ela se formar em Direito; trata-se do direito eventual a um legado condicionado a acontecimento futuro e incerto; se a sobrinha morrer antes de se formar não terá herdado nada).

            - a termo ou prazo: uma disposição a termo, com prazo, só vale para legatários (1.924), pois para herdeiros é nula (1.898; ex: não se pode nomear alguém seu herdeiro por dez anos, pois uma vez herdeiro, sempre herdeiro, mas um legado pode ser por prazo certo); enquanto a condição ou o termo não chegam, os bens ficam com os herdeiros legítimos; o único caso de prazo para o herdeiro é nofideicomisso, que veremos em breve; lembro que se um herdeiro for nomeado a prazo, fora dos casos de fideicomisso, esse prazo não será considerado e a herança será tida como simples.

            - modal: é a cláusula que tem encargo ou ônus, ou seja, possui uma pequena contraprestação a ser cumprida pelo sucessor (ex: Quincas Borba); o encargo é imposto nas liberalidades como nas doações e testamentos. O descumprimento do encargo pode levar o herdeiro legítimo a pedir a anulação da herança a fim de beneficiá-lo. Condições e encargos ilícitos e imorais são nulos. Veja mais encargo na aula 13 de Contratos (1.938). A legítima do herdeiro necessário não se sujeita a condição ou encargo.

            - motivada: o testador indica as razões pelas quais está beneficiando aquela pessoa (1.897, in fine). Tal motivação é dispensada pela lei, o testador indica se quiser, porém eventual motivação equivocada pode anular a cláusula testamentária (art. 140).

Disposição testamentária a título singular pela qual o extinto deixa um ou mais objetos individualizados a qualquer pessoa (ex: uma jóia, uma casa, uma cifra em dinheiro, um rebanho, um cavalo de raça, uma coleção de selos, uma loja comercial, ações, etc.).

     O legado assemelha-se a uma doação, só que o legatário recebe o bem do herdeiro e não do “doador” já morto. O legado será dos herdeiros legítimos caso o legatário não aceite o bem (ex: uma fazenda hipotecada, cheia de dívidas trabalhistas, com servidão predial, etc., 1.937).

    Como o legatário sucede a título singular, não responde pelas dívidas do extinto, dívidas que cabem aos herdeiros por sucederem a título universal (no universo dos bens = patrimônio = ativo + passivo), mas o legatário só recebe o bem se a herança for solvível, afinal onde só há dívidas não há herança e nem legado. Só com o inventário, apurando-se o ativo e deduzindo-se o passivo do extinto, é que se podem verificar as forças da herança.

Redução das disposições testamentárias

A legítima é obrigatória, por essa razão o testador não pode deixar de contemplar os seus herdeiros necessários (art. 1.846, vide 2º princípio na aula 2).

Os herdeiros necessários são os descendentes, os ascendentes e o cônjuge (1.845), e só podem ser afastados da herança nos casos já vistos de deserdação (1.961, revisem deserdação na aula 4).

Então, havendo herdeiros necessários e havendo testamento, é preciso ajustar o testamento para calcular o valor da metade da herança. Essa metade é a legítima, e a outra metade é a parte disponível para quem o hereditando quiser, inclusive qualquer herdeiro necessário (1.849, 1.847; a colação serve para conferir o valor das doações feitas em vida do testador ao herdeiro a fim de igualar os quinhões, 2.002).

Se o testador por descuido, má-administração ou má-fé prejudicar seus herdeiros necessários não respeitando a legítima, caberá a redução do testamento; o testamento não é anulado, é apenas enxugado. O testador pode prever onde deverá ser feita a redução (§ 2º do 1.967); caso contrário a lei determina a redução primeiro nas heranças e depois nos legados (§ 1º do 1.967). O herdeiro sofre a redução antes do legatário pois  herda a título universal, cabendo ao herdeiro só o que sobrar do espólio depois de satisfeitos os credores do extinto, a legítima dos herdeiros necessários e os legados.

Esses cálculos são feitos pela Justiça através de um perito contador, mas só após a morte do hereditando face ao pacta corvina do art. 426. Havendo acordo entre os herdeiros, essa redução se faz dentro do inventário, porém surgindo litígio a ação de redução correrá em processo próprio, visando reconhecer a parte excessiva para reintegrá-la à legítima.

Doação inoficiosa: se mesmo reduzindo o testamento a legítima continuar desrespeitada, anulam-se as doações inoficiosas, pois o testador em vida não pode doar mais da metade dos seus bens (art. 549). Se o fizer, as doações mais recentes devem ser anuladas. Ressalto que o testador pode vender todos os seus bens,  mas não pode doar, afinal a venda é uma troca de coisa por dinheiro, já a doação implica em perda. O valor dos bens deve ser considerado ao tempo do contrato, e não ao tempo da morte, de modo que se o doador empobrece posteriormente, válida terá sido a doação.

A doação e o testamento são assim ineficazes na parte excedente, só que na doação se apura o excesso no momento do contrato, enquanto no testamento quando morre o hereditando.

Como se vê, não dá para burlar o direito à legítima dos herdeiros necessários.  O testador pode até determinar os bens que devem constituir a legítima, mas sem reduzi-la.            

Testamenteiro
            Não confundam testamenteiro com inventariante; este é nomeado pelo Juiz para administrar o espólio em toda sucessão, seja legítima ou testamentária (art. 990, CPC). Já o testamenteiro é pessoa física nomeada pelo falecido apenas na sucessão testamentária, em testamento ou codicilo, para fazer cumprir o testamento (1.976).  O testamenteiro é um fiscal fiel do testamento, sendo pessoa de confiança do hereditando (1.981).

            É importante o testamenteiro, pois os herdeiros próximos podem não querer pagar os legados ou convocar os herdeiros distantes, então é prudente alguém com a missão de fazer respeitar a vontade do extinto.

Pode acontecer do juiz designar inventariante o próprio testamenteiro nomeado pelo extinto, o que se chama de testamenteiro universal (1.990). Se o falecido fizer testamento, mas não nomear testamenteiro aplica-se o art. 1.984.

O testamenteiro exerce ofício privado (não é função pública, mas particular, nomeado pelo testador),remunerado (1.987, chama-se esse prêmio de vintena) e de assunção facultativa (se a função é privada, não pode ser obrigatória, 1.986).

 Chama-se de testamentaria as atribuições do testamenteiro, que pode servir-se de advogados e contadores para melhor desempenhar seu trabalho (1.985).

Extingue-se a testamentaria pela conclusão do serviço (1.983) pela remoção do testamenteiro desonesto (1.980) e pela nulidade do testamento, afinal sem disposição de última vontade não há testamenteiro.

Revogação do testamento  

É característica do testamento a sua revogabilidade como vimos na aula 7, face ao princípio da autonomia da vontade e da liberdade do Direito Civil, onde o particular pode dispor de seus bens com grande autonomia (1.858). O testamento novo revoga o anterior. Não se revoga testamento por escritura pública, codicilo, declaração perante o juiz, etc. Só um testamento revoga outro, da mesma espécie ou não (1.969).

Espécies de revogação: a) expressa: o testamento novo expressamente revoga o anterior; b) tácita: o testamento novo tem disposições incompatíveis com o velho, prevalecendo o mais recente, e onde não houver incompatibilidade subsiste também o velho  (pú do 1.970). Se o segundo testamento for anulado, o primeiro subsiste (1.971, in fine). A alienação da coisa legada implica em revogação tácita e parcial do testamento (1.916).

Observações:

- só não se revoga testamento na parte que reconhecer um filho (1.610).

- numa lei, num contrato, um artigo/cláusula inconsistente não anula a lei toda ou o pacto todo; igualmente num testamento uma cláusula nula não invalida o testamento todo.

- a abertura do testamento ordinário cerrado implica em revogação (1.972), mesmo que feita por terceira pessoa, afinal é um risco que se assume ao optar por essa espécie de testamento, que deve permanecer secreto enquanto o testador for vivo.

 Rompimento do testamento

O rompimento é uma revogação presumida pela lei, e independe da manifestação do testador. Ocorre quando o testador tem um filho ou adota alguém após testar (1.973). Ocorre também se o testador desconhecia a existência de um filho (1.974). Presume a lei que o surgimento de um filho novo faria o testador mudar radicalmente o testamento, por isso ele fica automaticamente revogado.

FONTE -http://rafaeldemenezes.adv.br/assunto/Direito-das-Sucess%C3%B5es/9/aula/9

Direito de Acrescer e Disposições Conjuntas

            Ocorre quando numa mesma cláusula o testador deixa bens para várias pessoas (= disposição conjunta), e uma delas não quer ou não pode receber a herança ou legado (ex: renúncia, premoriência, indignidade), hipótese em que a cota dos demais poderá aumentar com essa cota vaga (= direito de acrescer, 1.941).  

Mas em algumas disposições conjuntas pode não haver direito de acrescer entre os co-herdeiros, mas sim o quinhão do faltoso beneficiar os herdeiros legítimos. Lembro que não há direito de representação na sucessão testamentária.

Pergunta-se: faltando alguém numa disposição conjunta a cota vai para o co-herdeiro/co-legatário ( = direito de acrescer), ou vai para os herdeiros legítimos? Resposta: é preciso interpretar o testamento para responder.

a) Presume-se que se o falecido, na mesma cláusula, nomear vários herdeiros para uma parte da herança, ou deixar a vários legatários o mesmo bem, sem quinhão determinado, sem determinar a porção de cada um, ele pretendia instituir direito de acrescer para os demais se um deles viesse a faltar (ex: Ana deixa uma fazenda para João, Jose e Maria, então se Maria renunciar ao legado, ou morrer antes de Ana, as cotas de João e José irão aumentar, 1.942, 1.943).

b) Porém, no mesmo exemplo, se Ana deixa a fazenda para João, José e Maria, com quinhão determinado, caracterizando a parte de cada um, deixando expresso que é 1/3 para cada um, a morte de Maria implica na transmissão desses 1/3 para os herdeiros legítimos, sem direito de acrescer para João e José (1.944).  

Conceito: direito de acrescer é uma substituição presumida na lei em virtude da qual o co-herdeiro ou co-legatário recolhe a porção atribuída ao faltoso em disposição conjunta.

     Substituição: a lei admite a hipótese do testador ter um suplente para o herdeiro/legatário faltoso, o que também exclui o direito de acrescer, mas se testar já é raro, mais raro ainda testar prevendo substituto pros sucessores. A substituição vem do Direito Romano, quando a falta de herdeiro era considerada uma vergonha, mas no direito moderno esse instituto é raro. Lembro que respeitando a legítima dos herdeiros necessários, a liberdade de testar é ampla. Não havendo herdeiros necessários, todo o patrimônio do hereditando pode ser deixado para quem ele quiser, afastando os familiares mais distantes (1.850).  Realmente, é melhor beneficiar seus amigos do que um primo que você nem conhece. Por isso a lei admite substituto para esses amigos, a fim de realmente excluir os parentes distantes (1.947).  Pode haver um só substituto para vários herdeiros ou legatários (1.948). O substituto sucede o testador, e não o substituído, de modo que só há uma transmissão e uma tributação.

       Fideicomisso: é uma espécie de substituição onde o substituto não herda no lugar do substituído, mas após o substituído, beneficiando pessoas não concebidas ao tempo da morte do testador (ex: deixo minha casa de praia para o primeiro filho de minha sobrinha Ana, só que Ana é uma criança, então se um dia ela tiver um filho, esse concepturo será o beneficiado, 1.952; enquanto o concepturo não vem, designo meu amigo João para cuidar da casa).

Vamos assim identificar as pessoas no fideicomisso: a) fideicomitente: é o morto/testador/hereditando; b) fiduciário: é o amigo João; c) fideicomissário: é o concepturo, é o filho de Ana; d) fideicometido: é a coisa, a casa na praia (1.951).

Conceito: instituto pelo qual o herdeiro ou legatário (fiduciário) tem a obrigação de, a certo tempo, transmitir a herança ou legado a terceira pessoa (fideicomissário). No fideicomisso há dois beneficiários: o fiduciário por um tempo, e depois o fideicomissário. O fiduciário tem a propriedade da casa, mas resolúvel (1.953), ou seja, sua propriedade se extingue se Ana tiver um filho.

O fideicomisso parece mas é diferente  da disposição em favor de prole eventual do 1.799, I. Isto porque o fiduciário difere do curador do art. 1.800, pois este só administra, enquanto o fiduciário pode se tornar proprietário pleno se o fideicomissário não nascer.

Se o fideicomissário renunciar à herança, a propriedade do fiduciário se torna plena (1.955). Se é o fiduciário que renunciar à herança, aplica-se até o advento do fideicomissário o art. 1.800.

Se o fiduciário vender o bem a terceiros, o negócio estará desfeito se o concepturo nascer, por isso nunca comprem uma casa sem verificar o registro no Cartório de Imóveis (1.359 e pú do 1.953).   

O fideicomisso é um recurso legal para satisfazer o testador que quer beneficiar pessoa inexistente ao tempo da abertura da sucessão. Confia o testador que o fiduciário vai cuidar da coisa e transferi-la oportunamente ao concepturo. De qualquer modo, para não complicar mais ainda, não se admite o fideicomisso além do segundo grau, ou seja é vedado um fideicomisso para o fideicomissário (1.959, no exemplo acima seria ilegal um fideicomisso para beneficiar alguém depois do filho de Ana).

Em quanto tempo o concepturo tem que nascer? A princípio não há tempo, enquanto Ana tiver saúde pode gerar, porém, para não tornar muito longa e instável a propriedade resolúvel nas mãos do fiduciário, parte da doutrina entende aplicável os dois anos do § 4º do art. 1.800. Todavia, tal prazo é muito curto e frustra a intenção do fideicomisso de beneficiar pessoa inexistente ao tempo da abertura da sucessão, por isso outra parte da doutrina não aplica tal dispositivo, inclusive porque está muito deslocado do capítulo do fideicomisso. Reflitam!

Elementos do fideicomisso: a) dupla vocação: o testador beneficia duas pessoas com o mesmo bem, porém em momentos distintos; b) ordem sucessiva: só se chama um beneficiário quando termina o prazo do outro; o fideicomissário é herdeiro do fideicomitente, porém recebe o bem do fiduciário; c) ônus de conservar para restituir: o instituto se baseia na fé/confiança do fideicomitente no fiduciário que entregará oportunamente a coisa em bom estado ao fideicomissário.

Usufruto: o fideicomisso beneficia pessoas não concebidas, por isso ele vira usufruto se o concepturo nascer antes da morte do testador (ex: no exemplo acima o testador demora a morrer, quando vem a falecer Ana já é adulta e tem filho), então a fim de que o fiduciário também tenha vantagem, a lei cria um usufruto em favor do fiduciário, com a propriedade-nua em favor do fideicomissário, beneficiando a ambos (pú do 1.952).

FONTE; http://rafaeldemenezes.adv.br/assunto/Direito-das-Sucess%C3%B5es/9/aula/12