sexta-feira, 31 de março de 2017

Partilha administrativa - PRAZO

Prazo para anular partilha realizada mediante coação é de quatro anos 


Em negócios jurídicos realizados com suposto vício de vontade, como no caso de partilhas estabelecidas com algum tipo de coação, o prazo para apresentar o pedido judicial de anulação é de quatro anos, conforme estipula o artigo 178, inciso I, do Código Civil. No caso de coação, o prazo de decadência deve ser contado a partir do dia em que ela cessar.

O entendimento foi estabelecido pela Quarta Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ). A decisão foi unânime.

terça-feira, 20 de dezembro de 2016

Usufruto - Doação

A propriedade é composta de atributos, tais como, o direito de usar, gozar ou fruir, dispor e reivindicar é o que dispõe o artigo 1.228 do Código Civil

O usufruto tem dois atributos da propriedade, os direitos de usar e fruir. Usufruto é o direito real de uso e fruição sobre coisa alheia que atribui ao titular, o usufrutuário, o direito de usar e fruir do bem imóvel, pertencentes ao nu-proprietário. 

Usufrutuário – é aquele que possui o usufruto. É proprietário de um bem e o doa ou vende com isso perde a propriedade, não é mais dono, fica com o usufruto. O novo proprietário que é o comprador ou donatário recebe a nua-propriedade.

Nu-proprietário – é o que recebe a doação com usufruto de outro, é novo o proprietário do imóvel. 

É nu-proprietário porque perdeu 2 poderes da propriedade o usar e usufruir – a propriedade está nua, vazia.

domingo, 18 de dezembro de 2016

Alíquota do ITD

A partir de 28 de março de 2016 a lei 7174/15 passou a vigorar e estabeleceu novas regras quanto ao ITD (imposto causa mortis e doação) entre outras.

1. Alíquota: foram estabelecidas alíquotas majoradas e progressivas de ITD, sobre a totalidade do valor de mercado do bem ou do direito transmitido

a. 4,5%, para valores até 400.000 UFIRs-RJ (corresponde a R$ 1.084.760,00, em 2015). Era 4%.

b. 5%, para valores acima de 400.000 UFIRs-RJ.

O valor de mercado é determinado por meio de avaliação judicial ou administrativa.

sábado, 17 de dezembro de 2016

Imposto de Reposição - ITBI - Doação onerosa

http://www.rio.rj.gov.br/web/smf/exibeconteudo?id=143642
Secretaria Municipal de Fazenda - SMF


O que é imposto de reposição e em que situações ele é devido?
O ITBI incide sobre o que cada parte receber a mais do que tinha direito por lei (daí o nome reposição = alguém tem que repor o que levou a mais). Exemplo: Um casal tem um imóvel avaliado pela PCRJ em R$ 100.000,00. Cada cônjuge tem direito a 50% do imóvel, portanto, R$ 50.000,00. Se um dos cônjuges cede a parte que tinha direito (em troca de um automóvel, por exemplo) e fica com 100% do imóvel, nesse caso terá que pagar 2% sobre os R$ 50.000,00 a mais que recebeu. A reposição se dará no caso de falecimento, separação judicial ou amigável e divórcio.

sábado, 6 de fevereiro de 2016

Alterações no inventário

Alterações no inventário 


Os procedimentos judiciais para inventariança e partilhamento de bens se encontram regulados, nos arts. 610 a 673 do CPC/2015. 

O procedimento especial do inventário divide-se em três modalidades: 

  • judicial, tradicional ou solene (arts. 610 a 658 do NCPC), 
  • arrolamento comum  (arts. 664,665 e 667 do NCPC) e 
  • arrolamento sumário (arts. 659, 660 do NCPC), além do
  • inventário administrativo ou extrajudicial, previsto nos §§ 1º e 2º, do artigo 610, do NCPC.
Alterações pontuais, 
  • nas regras de competência territorial (art. 48), 
  • na estruturação da partilha (arts. 648 e 649)
  • no cabimento do rito de arrolamento simples (arts. 664 e 665) e 
  • na regulamentação da cumulação de inventários (arts. 672 e 673)
Duas exclusões 
  • desaparecimento da regra que conferia ao juiz a possibilidade de abrir o inventário de ofício (art. 989 do CPC/1973), 
  • permissão para que os herdeiros residentes fora da comarca fossem citados por edital (art. 999, § 1º, do CPC/1973).
No novo regime, em sintonia com o previsto no art. 256 do CPC/2015, o herdeiro só poderá ser citado por edital se a sua citação pessoal não for possível.

O inventário tradicional ou solene, trouxe como principais inovações:
O foro competente para a abertura e processamento do inventário é do último domicílio do autor da herança (NCPC, art. 48[1]), se o autor da herança não possuía domicílio certo, o foro competente será o da situação dos bens imóveis (trata-se de inovação do NCPC, pois o CPC/73 previa apenas o foro da situação dos bens), e havendo bens imóveis em mais de um lugar, quaisquer destes será competente, e por fim, se o espólio não possuir bens imóveis, será competente para o processamento do inventário e da partilha, o foro de qualquer dos bens do espólio. (também trata-se de inovação, pois o CPC/73, previa para a hipótese, o foro do lugar onde ocorreu o óbito).

A regra de competência para o juízo do inventário é relativa, devendo ser arguida por exceção e admitindo prorrogação.

sexta-feira, 5 de fevereiro de 2016

Partilha na herança e partilha no divórcio - diferenças

Diferença entre a partilha de divorcio e a partilha herança
Diferença entre meação e herança 


Partilha no divórcio
Comunhão universal de bens – recebe metade de tudo = meação
Regime de comunhão parcial de bens – recebe metade do que foi constituído durante o casamento = meação
Separação convencional – cada um leva os bens particulares que possui.
Separação absoluta de bens – cada um leva os bens particulares que possui.
Participação final dos aquestos
União estável –recebe metade do que foi constituído durante a união =meação

Partilha no falecimento - herança
Comunhão universal de bensnão herda - leva a meação de todos os bens
Regime de comunhão parcial de bensherda um percentual dos bens particulares do falecido e meação dos bens adquiridos durante o casamento
Separação convencionalherda sobre todos os bens- não leva meação.
Separação absoluta de bens herda sobre os bens adquiridos onerosamente durante o casamento, posição majoritária (do STJ) desde que comprove o esforço comum, tem que provar, Pelo Código Civil não herda, mas a Sumula 377 STF dá esse direito. Não tem direito a meação.
Participação final dos aquestos
União estável - herda um percentual sobre os bens adquiridos na constância da união e leva metade sobre esses bens = meação

Saudade do ministro Ayres Brito - ouvir estrelas

Supremo Tribunal Federal, órgão de cúpula do Judiciário, faz falta a ponderação e o comando do aposentado ministro Ayres Brito.

1. No original, a Têmis, mitológica deusa da Justiça, nunca usou venda nos olhos. Claro, ela precisava enxergar as injustiças. Na alta Idade Média os escultores colocaram uma venda na Têmis. A intenção desses escultores era transmitir, com a venda, a idéia da imparcialidade. Ou seja, a meta era mostrar de que a deusa da Justiça não privilegiava os poderosos, mas apenas fazia Justiça.

A imparcialidade do juiz sempre foi uma exigência da sociedade civil. E nos Estados democráticos de Direito passou a ser uma garantia para o cidadão. Afinal, todos são iguais perante a lei. E o cartunista Honoré Daumier ficou mundialmente famoso, no século XIX, com as suas charges a mostrar a falta de imparcialidade da Justiça da França e o comuns conflitos de interesses.

A nossa Justiça passa por momentos delicados. E no Supremo Tribunal Federal, órgão de cúpula do Judiciário, faz falta a ponderação e o comando do aposentado ministro Ayres Brito.
Walter Fanganiello Maierovitch
fonte: http://mesquita.blog.br/etica-ora-direis-ouvir-estrelas

Talvez ou ainda certamente tenha perdido o senso mas resistirei pelo direito de ouvir estrelas.. Esperando que principalmente a vaidade ou o pecado favorito do Demo como se diz, deixe de impregnar lasciva e irresponsavelmente, quem deveria revestir-se de equilíbrio ético Pedro Rodolfo

Gostei e aprovo  o que li e estou transmitindo
Ouvir Estrelas - Olavo Bilac
"Ora (direis) ouvir estrelas! Certo
Perdeste o senso!" E eu vos direi, no entanto,
Que, para ouvi-las muita vez desperto
E abro as janelas, pálido de espanto...

DIREITO REAL DE HABITAÇÃO.

Quarta Turma  - STJ   DIREITO CIVIL. DIREITO REAL DE HABITAÇÃO.

A companheira sobrevivente faz jus ao direito real de habitação (art. 1.831 do CC) sobre o imóvel no qual convivia com o companheiro falecido, ainda que tenha adquirido outro imóvel residencial com o dinheiro recebido do seguro de vida do de cujus. 

De fato, o art. 1.831 do CC reconhece ao cônjuge sobrevivente, qualquer que seja o regime de bens, sem prejuízo da participação que lhe caiba na herança, o direito real de habitação relativamente ao imóvel destinado à residência da família, desde que seja o único daquela natureza a inventariar, silenciando quanto à extensão desse direito ao companheiro sobrevivente. 

No entanto, a regra contida no art. 226, § 3º, da CF, que reconhece a união estável entre o homem e a mulher como entidade familiar, devendo a lei facilitar sua conversão em casamento, é norma de inclusão, sendo contrária ao seu espírito a tentativa de lhe extrair efeitos discriminatórios entre cônjuge e companheiro. 

Assim sendo, o direto real de habitação contido no art. 1.831 do CC deve ser aplicado também ao companheiro sobrevivente (REsp 821.660-DF, Terceira Turma, DJe 17/6/2011).
Além do mais, o fato de a companheira ter adquirido outro imóvel residencial com o dinheiro recebido pelo seguro de vida do de cujus não resulta exclusão do direito real de habitação referente ao imóvel em que residia com seu companheiro, ao tempo da abertura da sucessão, uma vez que, segundo o art. 794 do CC, no seguro de vida, para o caso de morte, o capital estipulado não está sujeitos às dívidas do segurado, nem se considera herança para todos os efeitos de direito. 

Dessa forma, se o dinheiro do seguro não se insere no patrimônio do de cujus, não há falar em restrição ao direito real de habitação, porquanto o imóvel adquirido pela companheira sobrevivente não faz parte dos bens a inventariar. REsp 1.249.227-SC, Rel. Min. Luis Felipe Salomão, julgado em 17/12/2013.

quinta-feira, 28 de janeiro de 2016

Madre Teresa de Calcutà

O bem que você faz hoje, 
pode ser esquecido amanhã. 
Faça-o assim mesmo. Veja que, 
ao final das contas, é tudo entre você e Deus! 
Nunca foi entre você e os outros.
(Madre Teresa de Calcutá)

segunda-feira, 21 de dezembro de 2015

Separação obrigatória ou legal - esforço comprovado


A separação obrigatória ou legal é o regime obrigatório estabelecido por lei para as pessoas que casam ou se unem em união estável após os 70 anos no qual há a separação total dos bens, porém o STF editou a sumula 377 que permite a divisão dos bens adquiridos durante o casamento ou a união estável, mas para que essa divisão (meação) seja efetivada é necessário que se prove o esforço comum na aquisição desses bens, segundo a corte o esforço não se presume deve ser comprovado, sendo que a prova é negativa, o interessado deve provar e se for o caso ingressar com uma ação, foi o que decidiu a segunda Seção do STJ plublicado em 21/09/2015 nos EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA EM RESP Nº 1.171.820 – PR (2012/0091130-8) RELATOR : MINISTRO RAUL ARAÚJO  - SEGUNDA SEÇÃO - JULGADO: 26/08/2015.
O entendimento de que a comunhão dos bens adquiridos pode ocorrer, desde que comprovado o esforço comum, parece mais consentânea com o sistema legal de regime de bens do casamento, recentemente confirmado no Código Civil de 2002, pois prestigia a eficácia do regime de separação legal de bens

Caberá ao interessado comprovar que teve efetiva e relevante (ainda que não financeira) participação no esforço para aquisição onerosa de determinado bem a ser partilhado com a dissolução da união (prova positiva).
Disposta a controvérsia nesse moldes, com a devida vênia da divergência, deve prevalecer o entendimento adotado no v. acórdão paradigma, por ser mais consentâneo com aquilo que vem sendo preconizado pelas modernas doutrina e jurisprudência,

EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA EM RESP Nº 1.171.820 – PR (2012/0091130-8) RELATOR : MINISTRO RAUL ARAÚJO  - SEGUNDA SEÇÃO - JULGADO: 26/08/2015

domingo, 13 de dezembro de 2015

DIREITO REAL DE HABITAÇÃO PODE SER ALEGADO EM AÇÃO POSSESSÓRIA

Quarta Turma
RECONHECIMENTO DO DIREITO REAL DE HABITAÇÃO DO COMPANHEIRO SOBREVIVENTE EM AÇÃO POSSESSÓRIA.

Ainda que o companheiro supérstite não tenha buscado em ação própria o reconhecimento da união estável antes do falecimento, é admissível que invoque o direito real de habitação em ação possessória, a fim de ser mantido na posse do imóvel em que residia com o falecido. O direito real de habitação é ex vi legis decorrente do direito sucessório e, ao contrário do direito instituído inter vivos, não necessita ser registrado no Cartório de Registro de Imóveis. 

É de se ver, portanto, que há direito sucessório exercitável desde a abertura da sucessão, sendo que, a partir desse momento, terá o cônjuge/companheiro sobrevivente instrumentos processuais para garantir o exercício do direito de habitação, inclusive, por meio dos interditos possessórios. Assim sendo, é plenamente possível a arguição desse direito para fins exclusivamente possessórios, até porque, entender de forma diversa, seria negar proteção justamente à pessoa para o qual o instituto foi desenvolvido e em momento pelo qual ele é o mais efetivo. 

Vale ressaltar que a constituição do direito real de habitação do cônjuge/companheiro supérstite emana exclusivamente da lei, "sendo certo que seu reconhecimento de forma alguma repercute na definição de propriedade dos bens partilhados. Em se tratando de direito ex vi lege, seu reconhecimento não precisa necessariamente dar-se por ocasião da partilha dos bens deixados pelo de cujus" (REsp 1.125.901/RS, Quarta Turma, DJe 6/9/2013). Adequada, portanto, a sentença que apenas vem a declarar a união estável na motivação do decisório, de forma incidental, sem repercussão na parte dispositiva e, por conseguinte, sem alcançar a coisa julgada (CPC, art. 469), mantendo aberta eventual discussão no tocante ao reconhecimento da união estável e seus efeitos decorrentes. 

Ante o exposto, não há falar em falta de interesse de agir, nem de questão prejudicial, pois, como visto, a sentença que reconheça o direito do companheiro em ação possessória não depende do julgamento de outro processo. Além do mais, uma vez que o direito real está sendo conferido exatamente àquela pessoa que residia no imóvel, que realmente exercia poder de fato sobre a coisa, a proteção possessória do companheiro sobrevivente está sendo outorgada à luz do fato jurídico posse. 

Nesse contexto, vale ressaltar o disposto no art. 1.210, § 2º, do CC, segundo o qual "não obsta à manutenção ou reintegração na posse a alegação de propriedade, ou de outro direito sobre a coisa", e o Enunciado 79 das Jornadas de Direito Civil, que dispõe que "a exceptio proprietatis, como defesa oponível às ações possessórias típicas, foi abolida pelo Código Civil de 2002, que estabeleceu a absoluta separação entre os juízos possessório e petitório". REsp 1.203.144-RS, Rel. Min. Luis Felipe Salomão, julgado em 27/5/2014.

quinta-feira, 10 de dezembro de 2015

Regime de bens - Divisão - Meação e Herança - Quadro sinótico

a) comunhão universal: 
Divórcio
   1. Tem meação, metade de todos os bens (1.667) 
   
Falecimento/ herança
   1. Tem meação, metade de todos os bens (1.667)
   2.  não herda (1.829, I).
 b) separação convencional:   
Divórcio 
     1.  Não tem meação (1.687)
Falecimento / herança

     1. Herda sobre todos os bens (1.829, I) 
c) separação obrigatória de bens  art. (1.641) 
Divórcio 
     1.  Não tem meação (1.687) 

Falecimento / herança

     1.   Não tem herança (1.829, I)
     2.  Tem direito real de habitação (1.831)
     3.  Sumula 377 do STF diz que tem direito a meação  

          dos bens adquiridos durante o casamen
d) comunhão parcial de bens: 
Divórcio
     1. Tem meação dos bens comuns (1.658) 
   falecido tem bens particulares
Falecimento / herança
     1 . Tem meação dos bens comuns (1.658)

     2 . Herda dos bens particulares (1.829, I, in fine) 
   falecido não tem bens particulares
Divórcio
    1. Tem meação dos bens comuns (1.658) 

Falecimento/ herança
    1.  Não herda 
   tem bens particulares e não tem bens comuns 
Divorcio
    1. Não tem meação
Falecimento/ herança
    1. Não tem meação
    2 . Herda dos bens particulares
d) participação final nos aquestos: 
suas regras assemelham-se às da comunhão parcial de bens

quarta-feira, 9 de dezembro de 2015

Regime separação obrigatória -União estável - Ministro HONILDO AMARAL DE MELLO CASTRO

Excelente voto - Gostei
STJ – REsp nº 646.259 – RS – 4ª Turma – Rel. Min. Luis Felipe Salomão – DJ 24.08.2010
VOTO–VENCIDO - O EXMO. SR. MINISTRO HONILDO AMARAL DE MELLO CASTRO (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJ⁄AP):

Sr. Ministro Presidente, pedi vistas dos autos para melhor análise da matéria, notadamente pelo posicionamento do em. Ministro Luis Felipe Salomão que, a despeito da incontroversa União Estável reconhecida nos autos e a idade do convivente falecido ser superior a sessenta (60) anos, assegurou “a companheira a meação dos bens adquiridos durante a união estável, desde que comprovado, em ação própria, o esforço comum”.
A divergência é parcial, e consiste na interpretação do artigo 258, II, do CCB⁄16 (equivalente ao art. 1.641 do Código Civil Brasileiro).
vexata quaestio cinge–se em saber se a regra do art. 1.641, do CCB⁄02 (art. 258, II, do CCB⁄16) tem plena vigência assim como redigida. As indagações são: 
(a) a norma aplica–se para as relações familiares do casamento e para a união estável?; 
(b) estaria essa norma submetida a outros contornos para beneficiar em maior extensão a união estável do que ao casamento?; 
(c) a vontade manifestada pelo casal ao estabelecer o vínculo pode ser modificada unilateralmente em prejuízo dos descendentes?
Penso que não.
Explico.
Permissa vênia, entendo aplicável a norma na sua inteireza, sem flexibilização, seja no casamento ou na união estável.
Em verdade, buscando dar efetividade ao art. 226, §3º da CF⁄88, que para proteção do Estado reconheceu a união estável entre homem e mulher como entidade familiar, sobrevieram a Lei n. 8.971⁄94 disciplinando direitos do companheiro a alimentos e à sucessão, bem como a Lei n. 9.278⁄96 que objetivou regulamentar o parágrafo terceiro daquela norma constitucional.
Essas leis, ressalta–se, antecedem à vigência do atual Código Civil de 2002, bem como são posteriores ao Código Civil de 1916.
Assevera a doutrina que “… o novo CCB encampou as questões disciplinadas nas leis referidas, que deixaram de existir, com exceção do direito real de habitação assegurado no parágrafo único do art. 7º da Lei n. 9.278⁄96” (cfr. Milton Paulo de Carvalho Filho, in Código Civil Comentado, coordenado pelo Ministro César Peluso, 4ª edição, Editora Manole, comentário ao art. 1723, p. 1979).
Com efeito, o art. 1.641, II, do vigente Código Civil, expressamente consignou que,litteris:
ART. 1641– É OBRIGATÓRIO O REGIME DA SEPARAÇÃO DE BENS DO CASAMENTO:
I OMISSIS;
II DA PESSOA MAIOR DE SESSENTA ANOS.”
A MENS LEGIS, ensejadora das legislações constitucional e infraconstitucional há de se compreendida e interpretada em dois momentos, que vejo como fundamentais, para a sociedade brasileira na evolução dos conceitos de família, nos ajustes aos novos tempos e, também, quanto a proteção de resguardar, em tese, o nubente, maior de sessenta anos, “de uma união fugaz e exclusivamente interesseira” (Milton Paulo de Carvalho Filho, ob. cit. p. 1641).
Vejamos:
1º) A NORMA CONSTITUCIONAL
Ao criar o direito fundamental assegurado no art. 226, da CF⁄88, não se estabeleceu um princípio absoluto, senão uma nova realidade social que não se dissocia de outros princípios gerais de direito, razão pela o em. Ministro Gilmar Mendespreleciona que “a limitação dos direitos fundamentais é um tema central da dogmática (dos direitos fundamentais) e, muito provavelmente, do direito constitucional”, asseverando, ainda que “e indispensável que o estudo dos direitos fundamentais e de suas limitações não perca de vista sua estrutura dogmática”. (Cfr. Curso de Direito Constitucional, Editora Saraiva, 2009, p. 328).
Não se deve negar a proteção buscada no reconhecimento da União Estável do homem e da mulher como entidade familiar.
Contudo, essa proteção depende de uma interpretação sistemática, abrangente de outros direitos e disposições constitucionais (Min. Gilmar Mendes, ob. cit.), e, por isso mesmo, muitas vezes, a definição do âmbito, do limite dessa proteção, somente há de ser obtida em confronto com eventual restrição a esse direito. Na espécie, o direito à herança é, igualmente, princípio constitucional – art. 5º, inc. XXX, CF –, motivo pelo qual levou o eminente Ministro a prelecionar, litteris:
“não obstante, com o propósito de lograr uma sistematização, pode–se afirmar que a definição do âmbito de proteção exige a análise da norma constitucional garantidora de direitos, tendo em vista:
a) a identificação dos bens jurídicos protegidos e a amplitude dessa proteção (âmbito de proteção da norma);
b) a verificação de possíveis restrições contempladas expressamente, na Constituição (expressa restrição constitucional) e identificação das reservas legais de índole restritiva“.
Destarte, embora o reconhecimento da entidade familiar elevada ao cânone de direito constitucional, o disciplinamento de sua abrangência há de estar configurado nas leis infraconstitucionais que não são absolutas, mas se interagem e se harmonizam em seus vários aspectos e ou situações ocorrentes.
O art. 226 da CF⁄88 insere um conceito jurídico indeterminado.
Vejo nessa norma de conceito jurídico indeterminado a possibilidade de se limitar ou restringir seu campo de incidência, ou, sob outro ângulo, a possibilidade de sua regulamentação a outros princípios de direito, conforme preleciona o Min. Gilmar Mendes:
“assinale–se, pois, que a norma constitucional que submete determinados direitos à reserva de lei restritiva contém a um só tempo, (a) uma norma de garantia, que reconhece e garante determinado âmbito de proteção – união estável como entidade familiar – e (b) uma norma de autorização de restrições, que permite ao legislador estabelecer limites ao âmbito de proteção constitucionalmente assegurado” … ”não raras as vezes, destinam as normas legais a completar, densififcar e concretizar direito fundamental” (ob.cit. p. 331).
É, permissa vênia, a hipótese do caso concreto.
2º) O CÓDIGO CIVIL BRASILEIRO.
Como afirmado, o Código Civil Brasileiro consolidou a leis relativas à União Estável, razão pela qual “estamos diante de um negócio jurídico que visa definir a disciplina da vida em comum e a formação da família por meio da união estável. Como em qualquer outro negócio jurídico, exige–se para a validade do pacto de convivência a presença dos requisitos essenciais: capacidade das partes, objeto lícito, possível e determinado, ou determinável e forma prescrita ou não defesa em lei.” ( cfr. Luiz Guilherme Loureiro, ob. cit. p. 1162).
Por outro lado, dispõe o art. 1.641, inciso II, CCB⁄02 (norma equivalente ao art. 258, II, CCB⁄16), uma regra de índole restritiva, qual seja que o regime de separação total de bens para o maior de sessenta anos de idade, pouco importando seja pelo instituto do casamento, seja pelo da união estável.
Incide, sem exceção, sobre a criação de uma entidade familiar.
Por isso mesmo, a vejo como uma regra de abrangência geral e, assim, de imposição legal àqueles que se casam na abrangência de seus pressupostos, dos seus limites, sem nenhuma exceção.
Se essa regra não foi excepcionada não se lhe pode negar efeito quando presente o seu pressuposto material, ou seja, a idade de sessenta anos.
Essa seria a restrição legal, protetiva ao idoso.
A flexibilização dessa norma estaria na vontade das partes em elaborarem um pacto antenupcialinexistente no caso concreto, haveria então apenas a determinação legal, respeitada a vontade e assegurado o direito à herança.
interpretação protetiva por extensão e construção jurisprudencial que se deu à união estável, vai além daquela concedida ao casamento, o que, penso, é inaceitável porque contrária à norma expressada no art. 1641, IIvioladora do princípio geral de reserva legal, art. 5º, II, CF – certo de que essa norma não contém qualquer ressalva de exceção quanto à sua incidência, pois “… a interpretação de qualquer norma jurídica é uma atividade intelectual que tem por finalidade precípua  estabelecendo o seu sentido – tornar possível a aplicação de enunciados normativos, necessariamente abstratos e gerais, a situações da vida, naturalmente particulares e concretas” (p. 77).
De igual sorte, os conviventes poderiam ajustar na manifestação da vontade – pacto de convivência – de constituírem uma entidade familiar, as normas de natureza financeira ou de natureza econômica, do patrimônio, como por exemplo, nas escrituras públicas de reconhecimento de convivência em união estável, ou mesmo de um contrato, desde que escrito.
Acerca desse tema, preleciona LUIZ GUILHERME LOUREIRO, litteris:
Conforme foi visto, os companheiros podem optar por outros regimes patrimoniais para disciplinar a vida comum, seja um regime típico, seja um regime atípico. Nesse caso, É OBRIGATÓRIA A CONVENÇÃO E CONTRATO ESCRITOA norma do art. 1725 nada estabelece sobre a forma de contrato. Assim prevalece o disposto no art. 107 do CC, segundo o qual: “a validade da declaração de vontade não dependerá de forma especial, senão quando a lei expressamente a exigir”. Concluindo, o instrumento público não é da substância desse contrato, que pode ser concluído por instrumento particular. (Curso Completo de Direito Civil, Editora Método, 2009, p. 1161).
Não exercido esse direito, sobrevive a regra geral do art. 1.641, II, do Código Civil Brasileiro de 2002 (norma equivalente ao art. 258, II, CCB⁄16), de conteúdo geral, cogente, e sem exceção.
Nesse sentido:
  • “CASAMENTO. REGIME DE BENS. PACTO ANTENUPCIAL ESTABELECENDO O REGIME DA COMUNHÃO UNIVERSAL. MULHER COM MAIS DE CINQÜENTA ANOS. INADMISSIBILIDADE. ARTS. 257, II, E 258, PARÁGRAFO ÚNICO, II, DO CÓDIGO CIVIL. – A norma do art. 258, parágrafo único, II, do Código Civil, possui caráter cogente. É nulo e ineficaz o pacto antenupcial firmado por mulher com mais de cinqüenta anos, estabelecendo como regime de bens o da comunhão universal.Recurso especial conhecido e provido.” (REsp 102.059⁄SP, Rel. Ministro BARROS MONTEIRO, QUARTA TURMA, julgado em 28⁄05⁄2002, DJ 23⁄09⁄2002 p. 366).
Registro, que não se está aqui a sustentar o afastamento do(a) companheiro (a) à sucessão hereditária, porque nula seria tal ajuste a teor do art. 426, do CC, conhecida desde tempos imemoriais como PACTA CORVINA.
Se está a consignar que ante a ausência de disciplina do regime jurídico na união estável, havendo o companheiro sessenta ou mais anos de idade, o regime é o da separação absoluta porque o dispositivo legal não excepcionou a sua aplicação.
Aos companheiros com idade inferior a 60 anos, há de prevalecer “… meação dos bens adquiridos durante a união estável, desde que comprovado, em ação própria, o esforço comum”, como afirmou o em. Ministro Relator.
Ao Judiciário não é permitido legislar.
À hermenêutica da interpretação não cabe criar direito não previsto na lei.
Não se deve dar maior proteção à união estável do que ao casamento. Ambos institutos são titulares de direitos, mas também hão de sofrer as limitações igualmente.
Com efeito, se o art. 1.641, II, do CCB⁄02, disciplina que no casamento dos homens de idade igual ou superior a sessenta anos é o da separação absoluta, não há como compreender que esse princípio não seja aplicado à união estável, uma outra forma de instituição do núcleo familiar.
Finalmente, entendo como inaplicável à hipótese do caso concreto os fundamentos do enunciado da Súmula 377 do Excelso Supremo Tribunal Federal, porque não se trata de separação legal de bens, mas de direito que o maior de sessenta anos de idade tem, como regra absoluta ⁄ cogente, para o casamento a separação total de bens, princípio esse que alcança também, sem dúvida, a união estável pois o princípio – mens legis – é a proteção ao idoso.
Com esses fundamentos, acompanho o relator na tese de extensão do regime de separação prevista do art. 258, II, do CC⁄16 (art. 1.641, II, CCB⁄02) à união estável aos conviventes maiores de (60) sessenta anos, mas, divirjo quanto a exigência de esforço comum dos bens adquiridos na constância do relacionamento, por ausência de amparo legal e constitucional, sendo inaplicável a Súmula 377–STF às relações de união estável.
Em resumo, dou provimento ao recurso especial em maior extensão para definir como incomunicáveis os bens adquiridos na constância do relacionamento do casal.
É como voto.
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