Separação obrigatória ou legal - esforço comprovado

A separação obrigatória ou legal é o regime obrigatório estabelecido por lei para as pessoas que casam ou se unem em união estável após os 70 anos no qual há a separação total dos bens, porém o STF editou a sumula 377 que permite a divisão dos bens adquiridos durante o casamento ou a união estável, mas para que essa divisão (meação) seja efetivada é necessário que se prove o esforço comum na aquisição desses bens, segundo a corte o esforço não se presume deve ser comprovado, sendo que a prova é negativa, o interessado deve provar e se for o caso ingressar com uma ação, foi o que decidiu a segunda Seção do STJ plublicado em 21/09/2015 nos EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA EM RESP Nº 1.171.820 – PR (2012/0091130-8) RELATOR : MINISTRO RAUL ARAÚJO  - SEGUNDA SEÇÃO - JULGADO: 26/08/2015.

O entendimento de que a comunhão dos bens adquiridos pode ocorrer, desde que comprovado o esforço comum, parece mais consentânea com o sistema legal de regime de bens do casamento, recentemente confirmado no Código Civil de 2002, pois prestigia a eficácia do regime de separação legal de bens. 

Caberá ao interessado comprovar que teve efetiva e relevante (ainda que não financeira) participação no esforço para aquisição onerosa de determinado bem a ser partilhado com a dissolução da união (prova positiva).

Disposta a controvérsia nesse moldes, com a devida vênia da divergência, deve prevalecer o entendimento adotado no v. acórdão paradigma, por ser mais consentâneo com aquilo que vem sendo preconizado pelas modernas doutrina e jurisprudência,

EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA EM RESP Nº 1.171.820 – PR (2012/0091130-8) RELATOR : MINISTRO RAUL ARAÚJO  - SEGUNDA SEÇÃO - JULGADO: 26/08/2015

Ementa

DIREITO DE FAMÍLIA. UNIÃO ESTÁVEL. COMPANHEIRO SEXAGENÁRIO. SEPARAÇÃO BRIGATÓRIA DE BENS (CC/1916, ART. 258, II; CC/2002, ART. 1.641, II). DISSOLUÇÃO. BENS ADQUIRIDOS ONEROSAMENTE. PARTILHA. NECESSIDADE DE PROVA DO ESFORÇO COMUM. PRESSUPOSTO DA PRETENSÃO. EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA PROVIDOS.

1. Nos moldes do art. 258, II, do Código Civil de 1916, vigente à época dos fatos (matéria atualmente regida pelo art. 1.641, II, do Código Civil de 2002), à união estável de sexagenário, se homem, ou cinquentenária, se mulher, impõe-se o regime da separação obrigatória de bens.

2. Nessa hipótese, apenas os bens adquiridos onerosamente na constância da união estável, e desde que comprovado o esforço comum na sua aquisição, devem ser objeto de partilha.

3. Embargos de divergência conhecidos e providos para negar seguimento ao recurso especial.

Alega o recorrente, nesses Embargos de Divergência, dissidio jurisprudencial (divergência correspondente à existência de decisões diferentes, proferidas por órgãos diferentes, sobre a mesma questão de Direito) entre o RECURSO ESPECIAL Nº 1.171.820 – PR (2009/0241311-6) RELATOR: MINISTRO SIDNEI BENETI - da TERCEIRA TURMA - JULGADO: 07/12/2010 defende que o esforço é presumido e o RECURSO ESPECIAL Nº 646.259 - RS (2004/0032153-9) RELATOR : MINISTRO LUIS FELIPE SALOMÃO da QUARTA TURMA, defende que é comprovado, julgado: 22/06/2010.

VOTO DO EXMO. SR. MINISTRO RAUL ARAÚJO:

Cuida-se de embargos de divergência opostos por G T N contra acórdão da egrégia Terceira Turma, RECURSO ESPECIAL Nº 1.171.820 – PR (2009/0241311-6) RELATOR: MINISTRO SIDNEI BENETI, integrado pelo proferido em embargos de declaração.

O embargante salienta, de início, que o acórdão embargado deu provimento ao recurso especial, para determinar o retorno do processo à origem a fim de que se proceda à partilha dos bens comuns do casal, declarando, por conseguinte, a presunção do esforço comum para a sua aquisição, porque, segundo defende, "embora tenha prevalecido no âmbito do STJ o entendimento de que o regime aplicável na união estável entre sexagenários é o da separação obrigatória de bens, segue esse regime temperado pela Súmula 377 do STF, com a comunicação dos bens adquiridos onerosamente na constância da união, sendo presumido o esforço comum, o que equivale à aplicação do regime da comunhão parcial ".

Afirma, a recorrente, desse modo, que o acórdão impugnado  (Recurso Especial nº 1.171.820 - PR (2009/0241311-6), relator Ministro Sidney Beneti) divergiu do entendimento adotado no julgamento do REsp 646.259/RS, relator Luis Felipe Salomão, 4ª turma, para o qual "apenas os bens adquiridos na constância da união estável, e desde que comprovado o esforço comum, devem ser amealhados pela companheira, nos termos da Súmula n.º 377 do STF". O aresto paradigma possui a seguinte ementa:

PRECEDENTES

DIREITO DE FAMÍLIA. UNIÃO ESTÁVEL. COMPANHEIRO SEXAGENÁRIO. SEPARAÇÃO OBRIGATÓRIA DE BENS. ART. 258, § ÚNICO, INCISO II, DO CÓDIGO CIVIL DE 1916.

1. Por força do art. 258, § único, inciso II, do Código Civil de 1916 (equivalente, em parte, ao art. 1.641, inciso II, do Código Civil de 2002), ao casamento de sexagenário, se homem, ou cinquentenária, se mulher,‘ é imposto o regime de separação obrigatória de bens. Por esse motivo, às

uniões estáveis é aplicável a mesma regra, impondo,se seja observado o regime de separação obrigatória, sendo o homem maior de sessenta anos ou mulher maior de cinquenta.

2. Nesse passo, apenas os bens adquiridos na constância da união estável, e desde que comprovado o esforço comum, devem ser amealhados pela companheira, nos termos da Súmula n.º 377 do STF.

3. Recurso especial provido. (REsp 646.259/RS, Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, QUARTA TURMA, julgado em 22/06/2010, DJe 24/08/2010)

Noutro passo, aduz que o aresto impugnado, ao considerar "que os bens particulares adquiridos ao longo da união estável são frutos e, portanto, comunicáveis", contradiz o que foi decidido no REsp 775.471/RJ, para quem "viola o § 1º, do artigo 5º, da Lei 9.278/96 a determinação de partilhar frutos e/ou rendimentos advindos de bens herdados e/ou doados antes do reconhecimento da união estável ", visto que "os frutos dos bens que não se comunicam também não são partilháveis, pois igualmente refogem ao esforço comum, mas existem apenas em face da existência do próprio bem" (Rel. Ministro HONILDO AMARAL DE MELLO CASTRO (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJ/AP), QUARTA TURMA, DJe de 31/8/2010).

Por fim, afirma que o decisum contestado contradiz o entendimento adotado no julgamento do REsp 625.201/PB, para o qual "a controvérsia acerca da existência do esforço comum, que permitiria a meação, recai no reexame da prova, obstado, em sede especial, pela Súmula n. 7 do STJ" (Rel. Ministro ALDIR PASSARINHO JUNIOR, QUARTA TURMA, DJe de 28/10/2008).

Requereu o conhecimento e provimento dos presentes embargos de divergência para que prevaleça o entendimento exposto nos acórdãos paradigmas.

(...)

A tese central da controvérsia cinge-se, portanto, em definir se, na hipótese de união estável envolvendo sexagenário e cinquentenária, mantida sob o regime da separação obrigatória de bens, a divisão entre os conviventes dos bens adquiridos onerosamente na constância da relação depende ou não da comprovação do esforço comum para o incremento patrimonial.

O v. acórdão embargado, reformando aresto do eg. Tribunal de Justiça do Estado do Paraná - TJ/PR, considerou serem comunicáveis "os bens adquiridos onerosamente na constância da união, sendo presumido o esforço comum, o que equivale à aplicação do regime da comunhão parcial".

A propósito, para um melhor esclarecimento da questão, confiram-se os seguintes excertos do aresto embargado:

"A principal questão posta à análise por meio do recurso especial da ex-companheira tem suscitado posições antagônicas no âmbito das Turmas de Direito Privado que compõem a Segunda Seção do STJ. Isso porque, muito embora tenha sido pacificado o entendimento de que os sexagenários que contraem união estável devem submeter-se ao regime da separação obrigatória de bens, a celeuma persiste no tocante à forma de aplicação da Súmula 377 do STF, que diz da comunicabilidade dos bens adquiridos na constância da união.

Vale dizer, a lide resume-se a perquirir acerca da necessidade ou não da comprovação do esforço comum para a aquisição do patrimônio a ser partilhado, com a peculiaridade de que, no início da união estável, assim reconhecida pelo TJ/PR pelo período de 12 anos (de 1990 a 2002), um dos companheiros era sexagenário ."

Com o passar do tempo e a evolução jurisprudencial, passei a perfilar entendimento no sentido de que a comunicabilidade de bens adquiridos na constância da união estável é regra e, como tal, deve prevalecer sobre as exceções, que merecem interpretação restritiva, devendo ser consideradas as peculiaridades de cada caso (REsp 915.297/MG, DJe 3.3.2009, que apesar de tratar de hipótese distinta da em julgamento, conduz a idêntica conclusão no que respeita ao regime de bens em regra aplicável às uniões estáveis).

Isso porque, sob diversos e relevantes ângulos, há grandes e destacadas diferenças conceituais e jurídicas, de ordem teórica e prática, entre o casamento – em seu modo tradicional, solene, formal e jurídico de constituir família – e a união estável (EREsp 736.627/PR, DJe 1º.7.2008).

Vale lembrar, ainda, o precedente derivado do julgamento do REsp 471.958/RS (DJe 18.2.2009), no qual se tratou de casamento entre sexagenários e não de união estável. Muito embora a configuração fática daquele processo fosse distinta da que se está julgando, o fundamento então utilizado é perfeitamente aplicável ao caso sob apreciação: o de que a restrição aos atos praticados por pessoas com idade igual ou superior a 60 (sessenta) anos não mais se justifica nos dias de hoje, de modo que a manutenção dessas restrições representa ofensa ao princípio da dignidade da pessoa humana. Para manter a coerência com as ideias contidas nos julgados de que participei, pinço o voto vencido no REsp 1.090.722/SP (DJe 30.8.2010), entretanto, curvando-me à jurisprudência pacificada no âmbito da 2ª Seção, no sentido de aplicar o regime da separação obrigatória de bens em hipóteses como a em apreço, considerando, sobretudo, a incidência, na espécie, do CC/16 e da Lei 9.278, de 1996, destaco que o regime da separação obrigatória segue temperado pela Súmula 377 do STF, com a comunicação dos bens adquiridos onerosamente na constância da união estável, sendo presumido o esforço comum.

E é exatamente nesse ponto do voto do i. Min. Relator que rogo as máximas vênias para dele divergir, pois, ao mesmo tempo em que adere ao posicionamento sufragado pela 3ª Turma e também pelo STF, a considerar presumido o esforço comum para a aquisição do patrimônio do casal, declara não haver espaço para presunções ante a afirmação contida no acórdão recorrido de que a companheira não teria contribuído para a constituição do patrimônio a ser partilhado.

Ora, se a hipótese é de presunção do esforço comum, é irrelevante a declaração contida no acórdão impugnado de que inexistente a colaboração mútua. Se essa contribuição é legalmente presumida, não há necessidade de ser perquirida a sua existência. Afinal, a questão jurídica posta a desate é exatamente a de se a hipótese é de presunção ou de comprovação do esforço comum. Aderindo-se ao posicionamento de que o esforço é presumido, afasta-se, por decorrência lógica, a necessidade de sua comprovação ou, ainda, de sua ausência, ou qualquer declaração a esse respeito contida no acórdão recorrido.

Avançando-se nessa ordem de ideias para adentrar nas peculiaridades da lide em julgamento e verificando-se que o patrimônio é composto apenas de bens imóveis e rendas provenientes de aluguéis oriundos desses mesmos imóveis, chega-se à conclusão de que, do ponto de vista prático, para efeitos patrimoniais, não há diferença no que se refere à partilha dos bens com base no regime da comunhão parcial ou no da separação legal contemporizado pela Súmula 377 do STF. Assim acontece porque, ao sofrer essa contemporização, o regime da separação legal adquire contornos idênticos aos da comunhão parcial de bens, que permite a comunicação dos aquestos. As feições de ambos os regimes – o da comunhão parcial e o da separação legal – portanto, confundem-se, ante a incidência da Súmula 377 do STF." (grifou-se, nas fls. 2.354/2.364).

Ao revés, (ao contrario) o aresto paradigma defende que são comunicáveis os bens adquiridos na constância da união, desde que comprovado o esforço comum para o incremento patrimonial.

Para chegar à conclusão que adota, o v. acórdão ora embargado invoca o enunciado da Súmula 377/STF, que diz: "No regime de separação legal de bens, comunicam-se os adquiridos na constância do casamento."

Cabe definir, então, se a comunicação dos bens adquiridos na constância do casamento ou da união depende ou não da comprovação do esforço comum, ou seja, se esse esforço deve ser presumido ou precisa ser comprovado. Noutro giro, se a comunhão dos bens adquiridos pode ocorrer, desde que comprovado o esforço comum, ou se é a regra

Tem-se, assim, que a adoção da compreensão de que o esforço comum deve ser presumido (por ser a regra) conduz à ineficácia do regime da separação obrigatória (ou legal) de bens, pois, para afastar a presunção, deverá o interessado fazer prova negativa, comprovar que o ex-cônjuge ou ex-companheiro em nada contribuiu para a aquisição onerosa de determinado bem, conquanto tenha sido a coisa adquirida na constância da união. Torna, portanto, praticamente impossível a separação dos aquestos.

O entendimento de que a comunhão dos bens adquiridos pode ocorrer, desde que comprovado o esforço comum, parece mais consentânea com o sistema legal de regime de bens do casamento, recentemente confirmado no Código Civil de 2002, pois prestigia a eficácia do regime de separação legal de bens. Caberá ao interessado comprovar que teve efetiva e relevante (ainda que não financeira) participação no esforço para aquisição onerosa de determinado bem a ser partilhado com a dissolução da união (prova positiva).

Disposta a controvérsia nesse moldes, com a devida vênia da divergência, deve prevalecer o entendimento adotado no v. acórdão paradigma, por ser mais consentâneo com aquilo que vem sendo preconizado pelas modernas doutrina e jurisprudência, conforme pode ser verificado na lição de Arnaldo Rizzardo:

"A questão, no entanto, era e continuará sendo um tanto controvertida, lembrando que coincidem o direito antigo e o atual a respeito. Uns defendem a comunicação dos bens amealhados durante o matrimônio. Outros mostram-se ortodoxamente contra.

Há uma súmula do Supremo Tribunal Federal, de n° 377, nos seguintes termos: "No regime de separação legal de bens, comunicam-se os adquiridos na constância do casamento".

Como se observa, busca-se imprimir certa flexibilidade ao sistema de separação ordenado por lei, ou de separação obrigatória, e não ao convencional.

Assim manifesta-se Caio Mário da Silva Pereira: ''A nós nos parece que se o Código instituiu a comunicabilidade 'no silêncio do contrato' (referindo-se ao art. 258), somente teve em vista a situação contratual, pois, se desejasse abranger, no mesmo efeito, a separação compulsória, aludiria à espécie em termos amplos, e não restritivos ao caso, em que o contrato é admitido. Não o fez, e ainda proibiu a doação de um cônjuge a outro, o que revela o propósito, interdizendo as liberalidades, de querer uma separação pura de patrimônios. Este objetivo ainda vem corroborado pela legislação subsequente: no momento em que votou a Lei n° 4.121, de 1962, e conhecendo a controvérsia, podia o legislador estatuir desde logo a comunhão de aquestos nos casos de separação obrigatória. Longe disto, e ao revés, preferiu atribuir à viúva o usufruto de parte do espólio, a romper as linhas do regime de separação". O art. 258, no texto mencionado, está substituído pelo art. 1.640 do atual Código.

Já Maria Helena Diniz, após retratar a posição doutrinária e jurisprudencial divergente, inclina-se em sentido contrário: "Parece-nos que a razão está com os que admitem a comunicabilidade dos bens futuros, no regime de separação obrigatória, desde que sejam produto do esforço comum do trabalho e economia de ambos, ante o princípio

de que entre os consortes se constitui uma sociedade de fato, como se infere no Código Civil, art. 1.276, alusivo às sociedades civis e extensivo às sociedades de fato ou comunhão de interesses". O citado art. 1.276 encontra regra equivalente no art. 641 do Código de 2002. O fator determinante da comunhão dos aquestos está na conjugação de esforços que se verifica durante a sociedade conjugal, ou na affectio societatis própria das pessoas que se unem para uma atividade específica.

Acontece, no dizer de Washington de Barros Monteiro, "oestabelecimento de verdadeira sociedade de fato, ou comunicação de interesses entre os cônjuges. Não há razão para que os bens fiquem pertencendo exclusivamente a um deles, desde que representam trabalho e economia de ambos. É a consequência que se extrai do art.1.376 do Código Civil, referente às sociedades de fato ou comunhão de interesses". O art. 1.376, invocado acima, não tem disposição equivalente no atual Código.

A jurisprudência salienta idênticas razões: "Embora o regime dos bens seja o da separação, consideram-se pertencentes a ambos os cônjuges, metade a cada um, os bens adquiridos na constância da sociedade conjugal com o produto do trabalho e da economia de ambos. Não há razão para que tais bens fiquem pertencendo exclusivamente ao marido.

Não é de se presumir que só o marido ganhe dinheiro e possa adquirir bens. Nas famílias pobres a mulher trabalha e aufere recursos pecuniários, havendo casais em que só ela sustenta a família ..."

A interpretação se alastrou pelos pretórios de todo o País e do Supremo Tribunal Federal, embora, não raramente, entendimentos diferentes se fazem sentir.

Orlando Gomes apontava mais razões, reportando-se em antiga doutrina: "A matéria suscita controvérsia doutrinária e enseja dissídio jurisprudencial. Sustentam, dentre outros, que a separação é absoluta: Savóia de Medeiros, Oliveira e Castro, Clóvis Beviláqua, Pontes de Miranda, Carvalho Santos e Caio Mário. Do outro lado, encontram-se Eduardo Espínola, Vicente Ráo, Philadelpho de Azevedo, Francisco Morato e Cândido de Oliveira. A idéia de que a comunicação dos bens adquiridos na constância do matrimônio anularia o efeito protetor da exigência da separação cede diante do princípio de que, entre os cônjuges, e até entre os concubinos, se constitui uma societas generales questuaria, sendo os aquestos produto do esforço comum". No regime de separação legal, a exegese mais correta é a que sustenta a comunicabilidade dos aquestos, quando formados pela atuação comum do marido e da mulher . Se na sociedade de fato prevalece tal solução, quanto mais no casamento, que é um plus, uma união institucionalizada

e protegida por todos os ordenamentos jurídicos. Esta posição encontra inspiração na equidade e na lógica do razoável, formada que foi pelos motivos subjacentes da Súmula n° 377.

Com isso, se atinge efetivamente o desiderato da lei, feita em uma época em que os matrimônios realizados por interesse eram mais frequentes, que é desestimular as uniões meramente especulativas.

(...)

Comunicam-se, de acordo com uma corrente, os aquestos provenientes do esforço conjugado dos nubentes, da colaboração mútua, do trabalho harmônico, e não surgidos da atividade isolada de um deles. Todavia, para caracterizar a sociedade na constituição do capital, importa a participação do cônjuge na atividade de qualquer tipo, mesmo na restrita às lides domésticas. A exigência dos requisitos se assemelha aos estabelecidos para a união estável pura e simples, nunca se olvidando a necessidade de se verificar o esforço comum, que não se constata quando um dos cônjuges não passa de um mero convivente, ou acompanhante, em nada atuando na vida conjugal, sendo sustentado, tudo recebendo, e não aportando com nenhuma contribuição na formação do patrimônio. Isto para evitar o extremo oposto do objetivado pela criação jurisprudencial, consistente na exploração de pessoas que se aproveitam de outras emotiva e afetivamente mais frágeis e carentes. Por tal razão, deve-se adotar com cautela a orientação emanada dos tribunais, e em especial do Superior Tribunal de Justiça, como, dentre outros, do Recurso Especial na 1.615, da 3" Turma, julgado em 13.02.1990, Dl de 12.03.1990: "Casamento. Regime de bens. Separação legal. Súmula 377 do STF Quando a separação de bens resulta apenas de imposição legal, comunicam-se os aquestos, não importando que Em verdade, mais condizente com a sã justiça é o entendimento como o seguinte , ementado no Recurso Especial na 9.938, da 4" Turma da mesma Corte, julgado em 9.06.1992, Dl de 3.08.1992: "Em se tratando de regime de separação obrigatória (Código Civil, art. 258), comunicam-se os bens adquiridos na constância do casamento pelo esforço comum. O enunciado na 377, da Súmula do STF, deve restringir-se aos aquestos

resultantes da conjugação de esforços do casal, em exegese que se afeiçoa à evolução do pensamento jurídico e repudia o enriquecimento sem causa".

Em suma, parece mais consoante com a realidade a orientação ditada nesta última linha, e que combina com antigo aresto do STF: "O esforço comum é o traço que imprime aos aquestos a força de sua comunicabilidade, não sendo outro o pensamento dominante na

jurisprudência".(Direito de Família. 8ª. ed. - Rio de Janeiro: Forense, 2011, pp. 594/596;  grifou-se).

Esse é também o entendimento majoritário no seio da eg. Segunda Seção desta Corte, conforme se depreende do julgamento de significativo precedente em que se deliberava sobre união estável não submetida ao regime de separação obrigatória de bens.

RECURSO ESPECIAL. UNIÃO ESTÁVEL. INÍCIO ANTERIOR E DISSOLUÇÃO POSTERIOR À EDIÇÃO DA LEI 9.278/96. BENS ADQUIRIDOS ONEROSAMENTE ANTES DE SUA VIGÊNCIA.

1. Não ofende o art. 535 do CPC a decisão que examina, de forma fundamentada, todas as questões submetidas à apreciação judicial. 2. A ofensa aos princípios do direito adquirido, ato jurídico perfeito ecoisa julgada encontra vedação em dispositivo constitucional (art. 5º XXXVI), mas seus conceitos são estabelecidos em lei ordinária (LINDB, art. 6º). Dessa forma, não havendo na Lei 9.278/96 comando que determine a sua retroatividade, mas decisão judicial acerca da aplicação da lei nova a determinada relação jurídica existente quando de sua entrada em vigor - hipótese dos autos - a questão será infraconstitucional, passível de exame mediante recurso especial.

Precedentes do STF e deste Tribunal

3. A presunção legal de esforço comum na aquisição do patrimônio dos conviventes foi introduzida pela Lei 9.278/96, devendo os bens amealhados no período anterior à sua vigência, portanto, ser divididos proporcionalmente ao esforço comprovado, direito ou indireto, de cada convivente, conforme disciplinado pelo ordenamento jurídico vigente quando da respectiva aquisição (Súmula 380/STF).

4. Os bens adquiridos anteriormente à Lei 9.278/96 têm a propriedade - e, consequentemente, a partilha ao cabo da união - disciplinada pelo ordenamento jurídico vigente quando respectiva aquisição, que ocorre no momento em que se aperfeiçoam os requisitos legais para tanto e, por conseguinte, sua titularidade não pode ser alterada por lei posterior em prejuízo ao direito adquirido e ao ato jurídico perfeito (CF, art. 5, XXXVI e Lei de Introdução ao Código Civil, art. 6º).

5. Os princípios legais que regem a sucessão e a partilha de bens não se confundem: a sucessão é disciplinada pela lei em vigor na data do óbito; a partilha de bens, ao contrário, seja em razão do término, em vida, do relacionamento, seja em decorrência do óbito do companheiro ou cônjuge, deve observar o regime de bens e o ordenamento jurídico vigente ao tempo da aquisição de cada bem a partilhar.

6. A aplicação da lei vigente ao término do relacionamento a todo o período de união implicaria expropriação do patrimônio adquirido segundo a disciplina da lei anterior, em manifesta ofensa ao direito adquirido e ao ato jurídico perfeito .

7. Recurso especial parcialmente provido.(REsp 1.124.859/MG, Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, Rel. p/ acórdão Ministra MARIA ISABEL GALLOTTI, SEGUNDA

SEÇÃO, julgado em 26/11/2014, DJe de 27/2/2015)

Da mesma forma, significativos julgados oriundos da Terceira e da Quarta Turma chegam a essa mesma solução, conforme pode ser verificado nos seguintes julgados:

CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. UNIÃO ESTÁVEL. PARTILHA. BENS ADQUIRIDOS NA CONSTÂNCIA DA CONVIVÊNCIA. NECESSIDADE DE DEMONSTRAÇÃO DO ESFORÇO COMUM. PRECEDENTE. ALTERAR A CONCLUSÃO DA INSTÂNCIA ORDINÁRIA DE QUE NÃO HOUVE A

DEMOSTRAÇÃO DO ESFORÇO COMUM NA AQUISIÇÃO DO PATRIMÔNIO. REEXAME DE PROVAS. NECESSIDADE. INCIDE A SÚMULA Nº 7 DO STJ. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.

1. A Terceira Turma do STJ, por ocasião do julgamento do Recurso Especial nº 1.403.419/MG, julgado aos 11/11/2014, da relatoria do Ministro RICARDO VILLAS BÔAS CUEVA, firmou o entendimento de que a Súmula nº 377 do STF, isoladamente, não confere ao  companheiro o direito de meação aos frutos produzidos durante o período de união estável independentemente da demonstração do esforço comum.

2. Alterar a conclusão do Tribunal a quo de que não houve a omprovação do esforço comum na aquisição ou manutenção do patrimônio do ex-companheiro falecido demanda o reexame do conjunto fático-probatório do autos, o que não é possível de ser feito em recurso especial, a teor da Súmula nº 7 do STJ.

3. Agravo regimental não provido. (AgRg no AREsp 675.912/SC, Rel. Ministro MOURA RIBEIRO, TERCEIRA TURMA, julgado em 2/6/2015, DJe de 11/6/2015) RECURSO ESPECIAL. CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. DIREITO DE FAMÍLIA. AÇÃO DE RECONHECIMENTO E DISSOLUÇÃO DE UNIÃO12.344/2010). REGIME DE BENS. SEPARAÇÃO LEGAL. NECESSIDADE DE PROVA DO ESFORÇO COMUM.

COMPROVAÇÃO. BENFEITORIA E CONSTRUÇÃO INCLUÍDAS NA PARTILHA. SÚMULA Nº 7/STJ.

1. É obrigatório o regime de separação legal de bens na união estável quando um dos companheiros, no início da relação, conta com mais de sessenta anos, à luz da redação originária do art. 1.641, II, do Código Civil, a fim de realizar a isonomia no sistema, evitando-se prestigiar a união estável no lugar do casamento.

2. No regime de separação obrigatória, apenas se comunicam os bens adquiridos na constância do casamento pelo esforço comum, sob pena de se desvirtuar a opção legislativa, imposta por motivo de ordem pública .

3. Rever as conclusões das instâncias ordinárias no sentido de que devidamente comprovado o esforço da autora na construção e realização de benfeitorias no terreno de propriedade exclusiva do recorrente, impondo-se a partilha, demandaria o reexame de matéria fático-probatória, o que é inviável em sede de recurso especial, nos termos da Súmula nº 7 do Superior Tribunal de Justiça. 4. Recurso especial não provido. (REsp 1.403.419/MG, Rel. Ministro RICARDO VILLAS BÔAS CUEVA, TERCEIRA TURMA, DJe de 14/11/2014) CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. AÇÃO

DECLARATÓRIA DE UNIÃO ESTÁVEL COM PARTILHA DE BENS. FILHO DO COMPANHEIRO FALECIDO CONTRA A COMPANHEIRA SUPÉRSTITE. OMISSÕES NÃO VERIFICADAS. LITISCONSÓRCIO PASSIVO NECESSÁRIO. ESPÓLIO. DESCARACTERIZAÇÃO. BENS ADQUIRIDOS ANTES DA LEI N. 9.278/1996. ESFORÇO COMUM E BENS RESERVADOS. INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA.

1. Violação do art. 535 do CPC inexistente, tendo em vista que o Tribunal de origem enfrentou e decidiu, fundamentadamente, todas as questões vinculadas aos dispositivos referidos, o que satisfaz o indispensável prequestionamento e afasta qualquer omissão acerca dos mencionados temas.

2. Quanto ao art. 46 do CPC, tal dispositivo refere-se a litisconsórcio facultativo, não a litisconsórcio passivo necessário. Por isso, sua eventual ausência não implica nulidade processual.

Ademais, o inciso I do art. 46 do CPC impõe que haja "comunhão de direitos ou de obrigações relativamente à lide", o que não ocorre neste processo entre a ré e o espólio. Ao contrário, o espólio tem direitos, obrigações e interesses antagônicos aos da ré, ora recorrente, que não deseja partilhar determinados bens, ou seja, não admite que tais bens integrem o espólio nem que sejam partilhados no inventário.

3. Relativamente ao art. 47 do CPC, tal norma dispõe que haverá litisconsórcio necessário "quando, por disposição de lei ou pela natureza da relação jurídica, o juiz tiver de decidir a lide de modo uniforme paratodas as partes". Esse requisito, entretanto, não se encontra caracterizado nos presentes autos, cabendo destacar que a postulação

inicial dirige-se, exclusivamente, contra a recorrente, ré, tendo em vista que ela é quem supostamente estaria omitindo bens partilháveis. A condenação, assim, nunca se dará contra o espólio, mas, apenas, em desfavor da ré, que, reitere-se, possui direitos, obrigações e interesses contrários aos daquele. Não há falar, portanto, em decisão "de modo uniforme" para a ré e para o espólio nos presentes autos.

4. Segundo a jurisprudência firmada na QUARTA TURMA, "a presunção legal de esforço comum na aquisição do patrimônio dos conviventes foi introduzida pela Lei 9.278/96, devendo os bens amealhados no período anterior a sua vigência, portanto, serem divididos proporcionalmente ao esforço comprovado, direto ou indireto, de cada convivente, conforme disciplinado pelo ordenamento jurídico vigente quando da respectiva aquisição (Súmula 380/STF)". Isso porque "os bens adquiridos

anteriormente à Lei 9.278/96 têm a propriedade - e, consequentemente, a partilha ao cabo da união - disciplinada pelo ordenamento jurídico vigente quando respectiva aquisição, que ocorre no momento em que se aperfeiçoam os requisitos legais para tanto e, por conseguinte, sua titularidade não pode ser alterada por lei posterior em prejuízo ao direito adquirido e ao ato jurídico perfeito (CF, art. 5, XXXVI e Lei de Introdução ao Código Civil, art. 6º)" (REsp n. 959.213/PR, Rel. originário Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, Rel. para acórdão Ministra MARIA ISABEL GALLOTTI, DJe de 10.9.2013). Entendimento

mantido pela Segunda Seção no REsp n.1.124.859/MG, Rel. originário Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, Rel. para acórdão Ministra MARIA ISABEL GALLOTTI, julgado em 26.11.2014.

5. No caso concreto, afastada a presunção disciplinada na Lei n.9.278/1996, cabe ao autor comprovar que a aquisição de bens antes da vigência do referido diploma decorreu de esforço comum, direto ou indireto, entre seu genitor e a ré durante a união estável, sendo vedada a inversão do ônus da prova, sob pena de violação do art. 333, I, do CPC.

6. Recurso especial provido. (REsp 1.118.937/DF, Rel. Ministro ANTONIO CARLOS FERREIRA, QUARTA TURMA, julgado em 24/2/2015, DJe de 4/3/2015)

Nessa ordem de ideias, deve prevalecer o entendimento exposto no julgado paradigma, do qual se transcreve o excerto seguinte, decalcando-o como integrante das razões de decidir dos presentes embargos:

"4. Resta o exame da questão relativa à alegada comunicação dos aquestos, no regime da súmula 377, STF, aplicada ao caso em concreto, que está assim redigida: "No regime de separação legal de bens, comunicam-se os adquiridos na constância do casamento".

4.1. Nesse passo, apenas os bens adquiridos na constância da união estável, e desde que comprovado o esforço comum, devem ser amealhados pela companheira, nos termos da Súmula n.º 377 do STF.

Necessário ressaltar a importância da demonstração do esforço comum, mesmo porque, a prevalecer tese contrária, estar-se-ia igualando o regime da separação legal obrigatória ao regime da comunhão parcial de bens.

A partir de uma interpretação autêntica, percebe-se que o Pretório Excelso, de fato, estabeleceu que somente mediante o esforço comum entre os cônjuges (no caso, companheiros) é que se defere a comunicação dos bens, seja para o caso de regime legal ou convencional (RTJ 47/614). A propósito, confiram o entendimento do Ministro Décio Miranda, no RE n.º 93.153/RJ:

"Trata-se, pois, de questão resolvida à consideração de não haver o cônjuge-mulher concorrido com o seu esforço para aquisição de tais bens, sendo assim a eles inaplicável o enunciado da Súmula 377, que segundo a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, somente concerne aos bens adquiridos, na constância do casamento, mediante esforço comum dos cônjuges, e não a todos e quaisquer bens advindos a um deles."

4.2. Nem cabe aqui agitar o fato de que a Lei n.º 9.278/96, no seu art. 5º, contempla presunção de que os bens adquiridos durante a união estável são "fruto do trabalho e da colaboração comum", porquanto tal presunção, por óbvio, somente tem aplicabilidade em caso de incidência do regime próprio daquele Diploma, regime este afastado, no caso ora examinado, por força do art. 258, § único, inciso II, do Código Civil de 1916.

Em realidade, cuidando-se de união estável de pessoa sexagenária, a presunção que emerge da realidade dos fatos é exatamente outra, porque, ordinariamente, nessa faixa etária, o patrimônio já se encontra estabilizado e eventual acréscimo, de regra, é proveniente de esforço próprio em tempos passados ou de sub-rogação de bens já existentes.

Ademais, os conviventes, cônscios e seguros das conseqüências legais em relação ao patrimônio comum, por óbvio que podem regular a distribuição dos bens, conferindo as titularidades de acordo com sua efetiva vontade e esforço."

Por fim, não se desconhece a existência da presunção legal de esforço comum, prevista pelo art. 5° da Lei 9.278/96, segundo a qual "os bens móveis e imóveis adquiridos por um ou por ambos os conviventes, na constância da união estável e a título oneroso, são considerados fruto do trabalho e da colaboração comum, passando a pertencer a ambos, em condomínio e em partes iguais, salvo estipulação contrária em contrato escrito ".

Todavia, é inaplicável ao caso o indigitado dispositivo contido na Lei que regula o § 3° do art. 226 da Constituição Federal e reconhece "a união estável entre o homem e a mulher como entidade familiar ", sem estabelecer exceção à normatização especial da convivência contraída por idosos, que é caracterizada pela separação de bens.

Com efeito, a separação obrigatória de bens foi prevista pelo art. 258, II, do Código Civil de 1916, vigente à época dos fatos (matéria atualmente regida pelo art. 1.641, II, do Código Civil de 2002), para o casamento das pessoas que o contraírem com inobservância das causas suspensivas da celebração do casamento, dos que dependerem, para casar, de suprimento judicial e dos idosos, como no caso.

Em suma, no regime do Código Civil de 1916, a união estável de pessoas com mais de 50 anos (se mulher) ou 60 anos (se homem), à semelhança do que ocorre com o casamento, também é obrigatória a adoção do regime de separação de bens, pois "não parece razoável imaginar que, a pretexto de se regular a união entre pessoas não casadas, o arcabouço legislativo acabou por estabelecer mais direitos aos conviventes em união estável (instituto menor) que aos cônjuges " (REsp 646.259/RS, Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO).

Nesse contexto, os embargos de divergência devem ser providos para negar seguimento ao especial, sem alteração do acórdão do eg. Tribunal de Justiça do Estado do Paraná, que constatou a "ausência do esforço comum na aquisição dos bens".

Por via de consequência, ficam prejudicadas as demais alegações dos embargos de divergência.

Ante o exposto, conheço dos embargos de divergência e dou-lhes provimento para negar seguimento ao recurso especial.

É como voto.

VOTO da MINISTRA MARIA ISABEL GALLOTTI: Sr. Presidente, peço vênia novamente ao Ministro Paulo de Tarso Sanseverino para acompanhar integralmente o voto do eminente Relator. Penso que não há necessidade de declaração de inconstitucionalidade da Lei 9.278/96, que estabeleceu presunção de esforço comum em relação aos bens adquiridos onerosamente no curso da união estável. Isso porque o que entendeu o voto do eminente Relator foi que essa Lei se aplica à união estável desde que não de sexagenários. No caso de sexagenários, a regência é do dispositivo da lei civil que determina a separação obrigatória, aplicando-se, pois, a mesma regra prescrita no Código de 1916 para o regime de bens de casamento a partir de 60 anos. Portanto, não é o caso de suprimir por inconstitucionalidade esse dispositivo, mas estabelecer as suas hipóteses de incidência. Se se aplicasse essa presunção de esforço comum para sexagenários que, aos invés de se casar formalmente, optassem por estabelecer uma relação informal, estar-se-ia conferindo maiores direitos àqueles que se unem informalmente após a idade legal, 60 (sessenta) anos no Código anterior e 70 (setenta) anos no Código atual, do que àqueles que, na mesma época, com a mesma idade, decidissem se casar, aos quais a Lei impõe a separação obrigatória.

Portanto, a meu ver, não é uma questão de inconstitucionalidade, mas estabelecer quais são as hipóteses de incidência do art. 5º da Lei n. 9.278/1996. Ademais, observo que não foi apenas isso o que fez o acórdão ora embargado. A consequência da negativa de provimento a esses embargos seria dar um regramento ainda mais benéfico para a embargante do que a presunção esforço comum nos termos da Lei n. 9.278/1996.

Com efeito, o que entendeu a Seção, no precedente de minha relatoria, também mencionado no voto do eminente Relator - em que se tratava de união estável de pessoas que não eram sexagenárias - foi que a propriedade de cada bem se adquire de acordo com a regra legal vigente no momento da aquisição desse bem. Então, todos os bens adquiridos antes da entrada em vigor da Lei n.9.278/1996 tinham a sua propriedade disciplinada pelo ordenamento jurídico anterior, que não estabelecia essa presunção legal de esforço comum. No caso dessa união estável ora examinada, a qual começou em 1990, e terminou após a vigência da mencionada lei, o que deveria ter sido deferido à embargante, não fosse a condição de sexagenário do varão, seria apenas a presunção legal de esforço quanto aos bens adquiridos após 1996, e não a almejada meação de todos os bens adquiridos durante a união, mesmo antes de 1996, sem prova de esforço comum.

De qualquer forma, aquele precedente não cuidava da situação de sexagenários, ao contrário do que acontece com o acórdão invocado como paradigma e ao contrário da solução dada pelo voto do Ministro Raul Araújo, que acompanho integralmente, com a devida vênia da divergência.

“Vejam que voto limpo, no sentido de claro, ideias límpidas, um raciocínio pautado na lei, sem partir para usar princípios e mais princípios para defender teses pessoais”.

VOTO-MÉRITO do SR. MINISTRO ANTONIO CARLOS FERREIRA: Sr. Presidente, inicialmente, cumprimento os advogados pelas sustentações orais, pela elegância na tribuna, pela competência e combatividade.

Superada a questão da admissibilidade dos embargos de divergência, peço vênia ao Ministro PAULO DE TARSO SANSEVERINO para acompanhar o Ministro Relator.

CERTIDÃO

Certifico que a egrégia SEGUNDA SEÇÃO, ao apreciar o processo em epígrafe na sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

Preliminarmente, a Seção, por maioria, conheceu dos embargos de divergência, vencidos os Srs. Ministros Paulo de Tarso Sanseverino e Antonio Carlos Ferreira.

No mérito, a Seção, por maioria, deu provimento aos embargos de divergência para negar seguimento ao recurso especial, nos termos do voto do Sr. Ministro Relator, vencido o Sr. MinistroPaulo de Tarso Sanseverino.

Os Srs. Ministros Maria Isabel Gallotti, Antonio Carlos Ferreira, Ricardo Villas Bôas

Cueva, Marco Buzzi, Marco Aurélio Bellizze e Moura Ribeiro votaram, no mérito, com o Sr.

Ministro Relator. Impedido o Sr. Ministro João Otávio de Noronha.

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Os EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA EM RESP Nº 1.171.820 – PR (2012/0091130-8) Relator Ministro RAUL ARAÚJO foram opostos contra a decisão do Acordão do RECURSO ESPECIAL Nº 1.171.820 - PR (2009/0241311-6) RELATOR MINISTRO SIDNEI BENETI, abaixo algumas transposições.

A controvérsia diz respeito à forma de aplicação da Súmula 377/STF. Com efeito, a jurisprudência desta Corte parece não chegar a um consenso sobre a necessidade ou dispensabilidade de prova de esforço comum para a aquisição dos bens a serem partilhados.

Com efeito, os próprios precedentes antes destacados para demonstrar a uniformidade de entendimento quanto à aplicação analógica do regime de separação obrigatória de bens à hipótese como a dos autos, divergem quanto à aplicação da Súmula 377/STF. Para o primeiro (REsp 646.259/RS, Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, QUARTA TURMA, DJe 24/08/2010) seria necessário que a parte interessada comprovasse o esforço comum para ver partilhados os bens adquiridos com exclusividade pelo consorte no decurso da união estável. No segundo julgado, ao contrário, (REsp 1.090.722/SP, Rel. Ministro MASSAMI UYEDA, TERCEIRA TURMA, DJe 30/08/10) consignou-se que os bens deveriam comunicar-se independentemente de prova do esforço comum.

Na 4ª Turma, além do precedente já citado, colhem-se outros julgados nos quais também se entendeu exigível a prova de esforço comum para a partilha do patrimônio adquirido no curso do casamento submetido ao regime de separação legal: REsp 442629/RJ, Rel. Ministro FERNANDO GONÇALVES, QUARTA TURMA, REPDJ 17/11/2003; REsp 13.661/RJ, Rel. Ministro SÁLVIO DE FIGUEIREDO TEIXEIRA, QUARTA TURMA, DJ 17/12/1992; REsp 9.938/SP, Rel. Ministro SÁLVIO DE FIGUEIREDO TEIXEIRA, QUARTA TURMA, DJ 03/08/1992. Em sentido contrário: REsp 154. 896/RJ, Rel. Ministro FERNANDO GONÇALVES, QUARTA TURMA, DJ 01/12/2003.

A 3ª Turma, pelo que se pode perceber, tem entendido que o esforço comum deve ser presumido, dispensando-se a parte de produzir prova nesse sentido. A propósito confira-se, além do precedente já destacado, os seguintes: REsp 736627/PR, Rel. Ministro CARLOS ALBERTO MENEZES DIREITO, TERCEIRA TURMA, DJ 01/08/2006; REsp 208640/RS, Rel. Ministro CARLOS ALBERTO MENEZES DIREITO, TERCEIRA TURMA, DJ 28/05/2001; AgRg no Ag 1119556/PR, Rel.Ministro PAULO FURTADO (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJ/BA),TERCEIRA TURMA, DJe 28/06/2010; REsp 1.615/GO, Rel. Ministro EDUARDO RIBEIRO, TERCEIRA TURMA, DJ 12/03/1990.

A E. Ministra NANCY ANDRIGHI, no voto vencido que proferiu no julgamento do REsp 736627/PR, assinalou que os precedentes que deram origem à Súmula 377/STF, não teriam dispensado a prova do esforço comum para autorizar a comunhão de bens no regime de separação obrigatória. Cumpre reconhecer, porém, que após a publicação desse enunciado sumular, o próprio Supremo Tribunal Federal já se manifestou em sentido oposto de forma expressa. Confira-se, a propósito o AI 70303 AgR, Relator(a): Min. MOREIRA ALVES, SEGUNDA TURMA, DJ 13/06/77.

Feitas essas considerações é de rigor assinalar que, no caso concreto, mesmo que se adote o posicionamento que conta com a adesão da 3ª Turma e também do STF - no sentido de que o esforço comum para a aquisição do patrimônio do casal deve ser presumido - não seria possível alterar o resultado do julgamento.

É que o acórdão recorrido, resgatando as conclusões da sentença de 1º grau, que apreciou a prova dos autos, foi categórico em afirmar que a companheira não contribuiu para a constituição do patrimônio que quer ver partilhado

Reconhecida essa circunstância, não há espaço para presunções. Não se pode, por isso, acolher a pretensão recursal de partilha de bens.

Voto ministra Nancy

Com o passar do tempo e a evolução jurisprudencial, passei a perfilar entendimento no sentido de que a comunicabilidade de bens adquiridos na constância da união estável é regra e, como tal, deve prevalecer sobre as exceções, que merecem interpretação restritiva, devendo ser consideradas as peculiaridades de cada caso (REsp 915.297/MG, DJe 3.3.2009, que apesar de tratar de hipótese distinta da em julgamento, conduz a idêntica conclusão no que respeita ao regime de bens em regra aplicável às uniões estáveis).

Isso porque, sob diversos e relevantes ângulos, há grandes e destacadas diferenças conceituais e jurídicas, de ordem teórica e prática, entre o casamento – em seu modo tradicional, solene, formal e jurídico de constituir família – e a união estável (EREsp 736.627/PR, DJe 1º.7.2008).

O MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL (MPF) interpôs agravo regimental, pedindo a reforma da decisão, sob a alegação de divergência jurisprudencial entre a Terceira Turma e a Quarta Turma (REsp 646.259/RS, Rel. Min. LUIS FELIPE SALOMÃO), que entendeu pela necessidade da comprovação do esforço comum quando um dos companheiros é sexagenário.

O ponto controverso destes autos é quanto à regra a ser aplicada na união estável de sexagenário, no que diz respeito à meação dos bens adquiridos na constância da união estável, nos termos dos arts. 1.641, II, do CC/2002 e 5º da Lei n.9.278/1996.

O cerne da questão é saber se aos casos de união estável também se aplica a regra contida no art. 1.641, II, do Código Civil, com a redação anterior à dada pela Lei n. 12.344/2010, que dizia: "É obrigatório o regime da separação de bens no casamento: [...] II – da pessoa maior de sessenta anos".

Conforme se vê do acórdão proferido no REsp n. 646.259/RS, relator o Ministro Luis Felipe Salomão, DJe de 24/8/2010, de cujo julgamento participei, deve-se estender aos companheiros as mesmas limitações previstas para os casamentos quando um deles já é sexagenário, hipótese que é a dos autos. De outra forma, data venia, estar-se-ia prestigiando a união estável em detrimento do casamento, o que penso não ser possível.

Transcrevo oportunos trechos do precedente citado:

"Nesse passo, a partir de uma leitura conjunta e finalística das normas aplicáveis à espécie, notadamente do art. 226, § 3º, da Constituição Federal de 1988, Código Civil de 1916 e Leis ns. 8.971/94 e 9.278/96, não parece razoável imaginar que, a pretexto de se regular a união entre pessoas não casadas, o arcabouço legislativo acabou por estabelecer mais direitos aos conviventes em união estável (instituto menor) que aos cônjuges. Deveras, o legislador não conferiu ao instituto que se quer seja convertido em casamento, mais direitos que a este. Como bem advertiu o e. Ministro Marco Aurélio, 'no artigo 226 da Lei Fundamental, tem-se como objetivo maior a proteção do casamento' (RE 590779, Relator(a): Min. MARCO AURÉLIO, Primeira Turma, julgado em 10/02/2009).

Em outra passagem, o próprio Supremo Tribunal Federal, como intérprete maior da Constituição, apregoou entendimento de que o art. 226, § 3º, da Constituição Federal, 'coloca, em plano inferior ao do casamento, a chamada união estável, tanto que deve a lei facilitar a conversão desta naquele' (MS 21449, Relator(a): Min. OCTAVIO GALLOTTI, TRIBUNAL PLENO, julgado em 27/09/1995).

Também nesse sentido, o e. Ministro Fernando Gonçalves, na relatoria do EREsp. n.º 736.627/PR, afirmara que 'sob diversos e relevantes ângulos, há grandes e destacadas diferenças conceituais e jurídicas, de ordem teórica e de ordem prática, entre o casamento e a união estável' O Código Civil de 2002, por sua vez, reforça essa vontade constitucional de se emprestar à união estável status aquém do casamento.

[...]

Desta sorte, por força do art. 258, § único, inciso II, do Código Civil de 1916 (equivalente, em parte, ao art. 1.641, inciso II, do Código Civil de 2002), se, ao casamento de sexagenário, se homem, ou cinquentenária, se mulher, é imposto o regime de separação obrigatória de bens, também o deve ser às uniões estáveis que reúnam as mesmas características, sob pena de inversão da hierarquia constitucionalmente sufragada.

De fato, a lei não poderia reconhecer, no âmbito da união estável, uma situação que o legislador civil, para o casamento, entendeu por bem estabelecer restrição.

Admitir assim, seria estimular a fraude ao princípio de proteção ao nubente com mais de sessenta anos engendrado pela lei civil".

Firmado o entendimento de que o regime a ser aplicado é o da separação legal de bens.   RECURSO NA ÍNTEGRA NO FINAL

..........................................................................................

RECURSO ESPECIAL Nº 1.403.419 - MG (2013/0304757-6) RELATOR : MINISTRO RICARDO VILLAS BÔAS CUEVA

EMENTA - RECURSO ESPECIAL. CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. DIREITO DE FAMÍLIA. AÇÃO DE RECONHECIMENTO E DISSOLUÇÃO DE UNIÃO ESTÁVEL. PARTILHA DE BENS. COMPANHEIRO SEXAGENÁRIO. ART. 1.641, II, DO CÓDIGO CIVIL (REDAÇÃO ANTERIOR À LEI Nº 12.344/2010). REGIME DE BENS. SEPARAÇÃO LEGAL. NECESSIDADE DE PROVA DO ESFORÇO COMUM. COMPROVAÇÃO. BENFEITORIA E CONSTRUÇÃO INCLUÍDAS NA PARTILHA. SÚMULA Nº 7/STJ.

1. É obrigatório o regime de separação legal de bens na união estável quando um dos companheiros, no início da relação, conta com mais de sessenta anos, à luz da redação originária do art. 1.641, II, do Código Civil, a fim de realizar a isonomia no sistema, evitando-se prestigiar a união estável no lugar do casamento.

2. No regime de separação obrigatória, apenas se comunicam os bens adquiridos na constância do casamento pelo esforço comum, sob pena de se desvirtuar a opção legislativa, imposta por motivo de ordem pública.

3. Rever as conclusões das instâncias ordinárias no sentido de que devidamente comprovado o esforço da autora na construção e realização de benfeitorias no terreno de propriedade exclusiva do recorrente, impondo-se a partilha, demandaria o reexame de matéria fático-probatória, o que é inviável em sede de recurso especial, nos termos da Súmula nº 7 do Superior Tribunal de Justiça.

4. Recurso especial não provido.

Consta dos autos que M. do S. V. de S. ajuizou ação de reconhecimento e dissolução de união estável contra J. C. M. que foi julgada parcialmente procedente para declarar a existência de uma união estável entre as partes no período de "meados de 2003 até outubro de 2009" (e-STJ fl. 1.575). No que se refere ao imóvel objeto de litígio, a sentença afirmou que "vários recibos de compra de materiais de construção foram juntados aos autos, demonstrando que houve co-participação de ambos os litigantes, a partir de 2003, na construção da Residência situada no retiro do Chalé às fls. 83/99" (e-STJ fl. 1.576), concluindo pela exclusão do valor do terreno adquirido antes do início da união estável, para incluir na partilha apenas as benfeitorias e as construções no referido imóvel (e-STJ fl. 1.578).

Ocorre que os autos demonstram justamente ao contrário. Conclui-se, na verdade que, a construção do imóvel se deu no período de convivência - 2003 a 2009.

No caso concreto, quando a união estável se iniciou (meados de 2003), o art. 1.641, II, do Código Civil, que rege a relação ora em análise, dispunha que o regime de separação de bens no casamento, com pessoa maior de 60 (sessenta anos), seria o da separação obrigatória de bens. No entanto, a Lei nº 12.344, em 2010, majorou a idade para 70 (setenta anos), circunstância inaplicável à situação em apreço, porquanto "tempus regis actum".

Essa limitação visa realizar a isonomia no sistema, evitando-se prestigiar a união estável no lugar do casamento.

"(...) Havia uma circunstância que talvez fizesse a união estável mais vantajosa do que o casamento: quando um, ou ambos, têm mais de 70 anos. Para quem casar depois dessa idade, o casamento não gera efeitos patrimoniais. É o que diz a lei (CC 1.641, II), que impõe o regime da separação obrigatória de bens. Como essa limitação não existe na união estável, não cabe interpretação analógica para restringir direitos. No entanto, o STJ estendeu a limitação também à união estável, orientação que vem sendo acolhida pela jurisprudência ". (Manual de Direito das Famílias, 9ª Edição, Revista dos Tribunais, pág.190 –Maria Berenice Dias  grifou-se)

É cediço que prevalece nesta Corte o entendimento majoritário de que o regime aplicável à união estável em que ao menos um dos companheiros seja sexagenário (atualmente septuagenário) é o da separação obrigatória de bens.

Como se vê, com base na Súmula nº 377/STF ("No regime de separação legal de bens comunicam-se os adquiridos na constância do casamento") , que conferiu uma certa "flexibilização" ao regime de separação obrigatória, há precedentes nesta Corte que conferem ao companheiro o direito de meação aos frutos produzidos durante o período de união estável, independentemente da demonstração do esforço comum.

Tal circunstância, todavia, desvirtua o regime legal de bens. Isso porque a mera convivência, por si só, não pode ensejar a aquisição de bens, pois rompe as linhas do regime de separação e enseja o enriquecimento sem causa, vedado pelo ordenamento jurídico (art. 884 do Código Civil).

Não obstante o enunciado do STF, que, ressalte-se, não possui efeito vinculante, e foi editado em 8.5.1964, a melhor exegese que deve ser conferida aos arts. 1.723 e 1.641, II, do Código Civil deve ser aquela segundo a qual os bens adquiridos na constância da união estável são incomunicáveis, ressalvada a prova de que tais bens provêm do esforço comum. É o esforço comum que enseja a comunicabilidade e não o mero dever de solidariedade, inerente à vida comum do casal.

Ora, não há falar em presunção de esforço comum na aquisição de bens no caso de separação legal, sob pena de confusão com o regime de comunhão parcial de bens. Como consigna Arnaldo Rizzardo, "o fator determinante da comunhão dos aquestos está na conjugação de esforços que se verifica durante a sociedade conjugal, ou na affectio societatis própria das pessoas que se unem para uma atividade específica", (Direito de Família, 8ª Edição, Editora Forense, pág. 594)

Nesse sentido, o Ministro Sálvio de Figueiredo Teixeira afirmou que, "em se tratando de regime de separação obrigatória (Código Civil, art. 258), comunicam-se os bens adquiridos na constância do casamento pelo esforço comum. O enunciado nº 377, da Súmula do STF, deve restringir-se aos aquestos resultantes da conjugação de esforços do casal, em exegese que se afeiçoa à evolução do pensamento jurídico e repudia o enriquecimento sem causa" (REsp nº 9.938, Quarta Turma, DJ 3/8/1992 - grifou-se).

O ordenamento excepciona a incomunicabilidade legal inerente ao regime da separação obrigatória para considerar pertencentes a ambos os companheiros a metade dos bens adquiridos na constância da sociedade conjugal quando produto do trabalho e da economia de ambos. Como lembra Arnaldo Rizzardo, "com isso, se atinge efetivamente o desiderato da lei, feita em uma época em que os matrimônios realizados por interesse eram mais frequentes, que é desestimular as uniões meramente especulativas" (Direito de Família, Editora Forense, 8ª Edição, pág. 595), evitando-se a exploração de pessoas emotivamente mais frágeis em virtude da diferença de idade.

Logo, os aquestos decorrentes do esforço demonstrado pelos   companheiros, por meio da colaboração mútua, a partir de trabalho conjunto, ainda que oriundos da esfera doméstica, diferentemente daqueles decorrentes de uma atividade isolada e individual de apenas um dos companheiros, devem ser partilhados.

Ao se exigir a indispensável demonstração do esforço comum das partes para se reconhecer o direito à meação, mantém-se o princípio da autonomia da vontade imposta pelo Código Civil por motivo de ordem pública no caso das relações em que pelo menos um dos companheiros é sexagenário (após a Lei nº 12.344/2010, septuagenário).

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Recurso paradigma usado como referencia nos Embargos de Divergência e que defende o esforço comprovado

RECURSO ESPECIAL Nº 646.259 - RS (2004/0032153-9) RELATOR : MINISTRO LUIS FELIPE SALOMÃO

DIREITO DE FAMÍLIA. UNIÃO ESTÁVEL. COMPANHEIRO SEXAGENÁRIO. SEPARAÇÃO OBRIGATÓRIA DE BENS. ART. 258, § ÚNICO, INCISO II, DO CÓDIGO CIVIL DE 1916

2. Nesse passo, apenas os bens adquiridos na constância da união estável, e desde que comprovado o esforço comum, devem ser amealhados pela companheira, nos termos da Súmula n.º 377 do STF.

2. O cerne da questão é saber se, para a união estável, à semelhança do que ocorre com o casamento, é obrigatório o regime de separação de bens para companheiro cuja idade é igual ou superior a sessenta anos, na forma da imposição legal, prevista no art. 258, § único, inciso II, do Código Civil de 1916.

3.1. Primeiramente, é de se ressaltar que a melhor hermenêutica aplicável sugere que qualquer técnica de leitura de textos legais deve ceder vez à teleologia da norma, ou seja, investiga-se a finalidade da norma para daí se extrair o exato sentido.

Daí porque Carlos Maximiliano asseverou com propriedade invulgar que “o hermeneuta sempre terá em vista o fim da lei, o resultado que a mesma precisa atingir em sua atuação prática. A norma enfeixa um conjunto de providências, protetoras, julgados necessários para satisfazer certas exigências econômicas e sociais; será interpretada do modo que melhor corresponde àquela finalidade e assegure plenamente a tutela de interesse para a qual foi regida" (In Hermenêutica e Aplicação do Direito, 3ª ed. pg. 193).

4.4. Diante do exposto, dou provimento ao recurso especial decidindo que a companheira fará jus à meação dos bens adquiridos durante a união estável, desde que comprovado, em ação própria, o esforço comum.

Ver integra do Recurso no final.

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Convenhamos que após os 70 anos, é difícil construir um patrimônio, para não dizer impossível, partindo do zero, assim o patrimônio do casal se constitui de bens adquiridos antes do casamento ou da união estável, separação isto acontece para evitar o golpe do bau, para cuidar de um patrimônio que foi construído, amealhado durante uma vida inteira, com muito trabalho e dedicação, às custa muitas vezes do sacrifício dos filhos e dos próprios pais que muitas vezes ajudam os filhos para poderem ter uma vida financeira estável e sabiamente a lei estipulou que após a idade de 70 anos o regime será da separação obrigatória para os que se casarem. E o que for adquirido durante a união pertence a cada um. Então o Código Civil estabelece que não há meação nem herança. O cônjuge sobrevivente não é meeiro nem herdeiro.

Agora se durante o casamento ou a união for adquirido um bem com o trabalho, esforço e capital de ambos, este bem será comum e pertence aos dois, será dividido irmãmente entre eles, o que é justo. O cônjuge sobrevivente ou na separação será meeiro.

Porém o STF que gosta de fazer leis embora não seja de sua competência, usurpa a competência do legislativo, e se arvora em nome da justiça, usando princípios e mais princípios, em fazer a sua justiça, alguns não todos, editou a sumula 377 que confunde as pessoas, “No regime de separação legal de bens, comunicam-se os adquiridos na constância do casamento”. Esta sumula não é vinculante, mas é parâmetro para o judiciário. (meu parecer)

Qual a dúvida?

Seria que todos os bens adquiridos na constância do casamento serão bens comuns e serão divididos na mesma proporção por ambos. Não especifica se o esforço para a aquisição dos bens é presumido ou provado.

Na união estável com o regime da separação parcial de bens o esforço é presumido, não precisa ser provado.

Ocorre que as circunstancias de um e do outro são diferentes, o contexto é outro. Assim a Segunda Seção do STJ em 21/09/2015 decidiu que a partilha de bens em união estável no regime de separação obrigatória exige prova de esforço comum, que cabe a quem quer receber, o interessado, comprovar que teve efetiva e relevante participação (ainda que não financeira) no esforço para aquisição onerosa de determinado bem a ser partilhado no fim da união (prova positiva). Em principio se não provar o esforço não será dividido.

Noticia veiculada. - A Segunda Seção do STJ em 21/09/2015 decidiu que a partilha de bens em união estável no regime de separação obrigatória exige prova de esforço comum

Na dissolução de união estável mantida sob o regime de separação obrigatória de bens, a divisão daquilo que foi adquirido onerosamente na constância da relação depende de prova do esforço comum para o incremento patrimonial.

Segundo o relator do caso, ministro Raul Araújo, a presunção legal do esforço comum, prevista na lei que regulamentou a união estável (Lei 9.278/96), não pode ser aplicada sem que se considere a exceção relacionada à convivência de pessoas idosas, caracterizada pela separação de bens.

O caso analisado diz respeito à partilha em A união estável foi iniciada quando o companheiro já contava mais de 60 anos e ainda vigia o Código Civil de 1916 – submetida, portanto, ao regime da separação obrigatória de bens (art. 258, I). O Código Civil atual, de 2002, estabelece o regime de separação de bens para os maiores de 70 anos (art. 1.641, II).

A decisão da Segunda Seção foi tomada no julgamento de embargos de divergência que contestavam acórdão da Terceira Turma – relativo à meação de bens em união estável de idosos iniciada sob o CC/16 – em face de outro julgado do STJ, este da Quarta Turma. A seção reformou o acórdão da Terceira Turma, que havia considerado que o esforço comum deveria ser presumido.

O ministro Raul Araújo (STJ) afirmou que pode ocorrer a comunhão dos bens adquiridos durante a união, desde que comprovado o esforço comum. Essa posição prestigia a eficácia do regime de separação legal de bens, pois está em sintonia com o sistema legal de bens do casamento, confirmado no Código Civil de 2002.

O ministro observou que cabe ao interessado comprovar que teve efetiva e relevante participação (ainda que não financeira) no esforço para aquisição onerosa de determinado bem a ser partilhado no fim da união (prova positiva). 

A Súmula 377 do STF diz que “no regime de separação legal de bens, comunicam-se os bens adquiridos na constância do casamento”. Segundo o ministro Raul Araújo, a súmula tem levado a jurisprudência a considerar que pertencem a ambos os cônjuges – metade a cada um – os bens adquiridos durante a união com o produto do trabalho e da economia de ambos.

Assim, a Súmula 377/STF, isoladamente, não confere ao companheiro o direito à meação dos bens adquiridos durante o período de união estável sem que seja demonstrado o esforço comum, explicou o relator.

Para o ministro, a ideia de que o esforço comum deva ser sempre presumido (por ser a regra da lei da união estável) conduziria à ineficácia do regime da separação obrigatória (ou legal) de bens, pois, para afastar a presunção, o interessado precisaria fazer prova negativa, comprovar que o ex-companheiro em nada contribuiu para a aquisição onerosa de determinado bem, embora ele tenha sido adquirido na constância da união. Tornaria, portanto, praticamente impossível a separação do patrimônio.

“Em suma”, concluiu Raul Araújo, na união estável de pessoas idosas, à semelhança do que ocorre com o casamento, também é obrigatória a adoção do regime de separação de bens. Ele citou o precedente da Quarta Turma, para o qual não seria razoável que, a pretexto de regular a união de pessoas não casadas, o ordenamento jurídico estabelecesse mais direitos aos conviventes em união estável do que aos cônjuges.

Acompanharam o relator os ministros Isabel Gallotti, Antonio Carlos Ferreira, Villas Bôas Cueva, Marco Buzzi, Marco Aurélio Bellizze e Moura Ribeiro. Votou de forma divergente o ministro Paulo de Tarso Sanseverino.

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Posição: esforço presumido  - Terceira Turma

RECURSO ESPECIAL Nº 1.171.820 - PR (2009/0241311-6) RELATOR : MINISTRO SIDNEI BENETI

Ementa

2. O regime de bens aplicável na união estável é o da comunhão parcial, pelo qual há comunicabilidade ou meação dos bens adquiridos a título oneroso na constância da união, prescindindo-se, para tanto, da prova de que a aquisição decorreu do esforço comum de ambos os companheiros.

5. Embora tenha prevalecido no âmbito do STJ o entendimento de que o regime aplicável na união estável entre sexagenários é o da separação obrigatória de bens, segue esse regime temperado pela Súmula 377 do STF, com a comunicação dos bens adquiridos onerosamente na constância da união, sendo presumido o esforço comum, o que equivale à aplicação do regime da comunhão parcial.

6. É salutar a distinção entre a incomunicabilidade do produto dos bens adquiridos anteriormente ao início da união, contida no § 1º do art. 5º da Lei n.º9.278, de 1996, e a comunicabilidade dos frutos dos bens comuns ou dos particulares de cada cônjuge percebidos na constância do casamento ou pendentes ao tempo de cessar a comunhão, conforme previsão do art. 1.660, V, do CC/02, correspondente ao art. 271, V, do CC/16, aplicável na espécie.

7. Se o acórdão recorrido categoriza como frutos dos bens particulares do ex-companheiro aqueles adquiridos ao longo da união estável, e não como produto de bens eventualmente adquiridos anteriormente ao início da união, opera-se a comunicação desses frutos para fins de partilha.

8. Recurso especial de G. T. N. não provido.

9. Recurso especial de M. DE L. P. S. provido.

Identificação das Partes

M D E L P S – mulher – autora da ação de reconhecimento e dissolução de união estável cumulada com partilha de bens movida contra GTN. Perdeu no tocante á partilha de bens e então recorreu ao STJ, interpôs RECURSO ESPECIAL Nº 1.171.820 - PR (2009/0241311-6) Relator Ministro Sidney BENETI que foi provido e ganhou no tocante á partilha de bens

G T N – homem – réu na ação de reconhecimento e dissolução da união estável cumulada com partilha de bens movida contra ele por MDLPS, recolheu ao STJ por causa da majoração dos alimentos no TJ/RJ. Recurso especial de G. T. N. não provido.

Voto do MINISTRO SIDNEI BENETI

Sentença do Juiz de primeiro grau do Paraná

6.- A autora ajuizou ação de reconhecimento de dissolução de união estável cumulada com partilha de bens contra o recorrente G T N, distribuída sob o nº1862/2003 no curso da qual se fixou alimentos provisionais no importe mensal de R$ 1.000,00.

(...) 7.- Todos os feitos foram julgados em conjunto por sentença que reconheceu a existência de união estável, indeferiu o pedido de partilha porque não se incumbiu de provar que contribui para a aquisição dos bens adquiridos durante a união estável e fixou os alimentos no valor de R$ 1.000,00 por mês. Entendeu que precisaria provar o esforço.

8.- O Tribunal ( TJ/PR) de origem deu parcial provimento ao apelo da autora, para alterar a verba alimentícia para R$ 12.000,00 mensais. (No restante manteve a decisão do Juiz de 1º grau, entendeu também que precisaria provar o esforço). Negou a partilha de bens.

M D L P S interpõe recurso especial contra o que decidiu o TJ/PR

Ementa da Apelação do TJ do PR –Paraná

APELAÇÃO CÍVEL. REUNIÃO DE AÇÕES. AÇÃO DE RECONHECIMENTO E DISSOLUÇÃO

DE UNIÃO ESTÁVEL CUMULADA COM PARTILHA DE BENS, AÇÃO DE ALIMENTOS E AÇÃO REVISIONAL DE ALIMENTOS JULGADAS CONJUNTAMENTE. INCONFORMISMO DA

VAROA EM RELAÇÃO AO INDEFERIMENTO DE PARTILHA DOS BENS E QUANTO  AO

VALOR ARBITRADO PARA O PENSIONAMENTO ALIMENTAR. ART. 258, PARÁGRAFO

ÚNICO DO CÓDIGO CIVIL DE 1916, APLICÁVEL AO CASO. ALEGAÇÃO DE

INCONSTITUCIONALIDADE DE TAL DISPOSITIVO. INOCORRÊNCIA. DISPOSITIVO

RECEPCIONADO PELA CARTA FEDERAL DE 1988 .

AUSÊNCIA DE PROVA DO ESFORÇO COMUM PARA NA AQUISIÇÃO DOS BENS.

VERBA ALIMENTAR MAJORADA PARA VALOR MAIS CONSENTÂNEO. APLICAÇÃO DO BINÔMIO POSSIBILIDADE-NECESSIDADE. SENTENÇA REFORMADA UNICAMENTE EM RELAÇÃO AO

VALOR DA VERBA ALIMENTAR. APELAÇÃO PARCIALMENTE PROVIDA.

1. Embora de se reconhecer a existência de corrente jurisprudencial que preconiza

a adoção do preceito contido na Súmula n. 377 do STF  independentemente  de

demonstração do esforço comum de ambos os cônjuges ou conviventes, entendo

que, especialmente, em se tratando de casamento ou de união estável envolvendo sexagenários, deve haver a prova do esforço na aquisição dos bens.

2. A verba alimentar deve ser fixada levando-se em conta o binômio possibilidade de quem a presta e

necessidade de quem a recebe, de modo a não se constituir em obrigação acima das

possibilidades econômicas do alimentante e não assegurar a manutenção e sobrevivência de quem

a recebe com um mínimo de respeito e dignidade.              

E alega

a) impossibilidade de aplicação à união estável, das regras relativas à separação obrigatória de bens; b) presunção de esforço comum; c) comunicabilidade dos frutos e d) possibilidade de apuração do patrimônio partilhável em sede de liquidação de sentença.

Não se poderia admitir a aplicação das regras relativas ao casamento com separação obrigatória de bens previstas nos artigos 258, parágrafo único, II, do Código Civil e 1.641, II, do diploma vigente, às hipóteses de união estável. Isso porque a união estável estaria submetida a regramento próprio e exauriente que não necessitaria socorrer-se de analogia. Aponta dissídio jurisprudencial, colacionando precedentes de outros tribunais. Também aponta dissídio jurisprudencial com relação à possibilidade de aplicação da Súmula 377/STF em casos como o dos autos. Segundo essa súmula, submetem-se à partilha os bens amealhados durante o casamento, mesmo que celebrado este sob o regime da separação legal de bens. Aduz que, nos termos dos artigos 5º, § 1º, da Lei nº 9.278/96; 1.660, V, e 1.725 do Código Civil, os alugueres percebidos pelo companheiro em decorrência dos bens supostamente exclusivos não constituiriam, de qualquer modo, bens particulares.

4.- G T N, de outro lado, nas razões do seu recurso especial, alega que a majoração da verba alimentar teria se dado de forma equivocada, sem atenção ao disposto no artigo 1.694, § 1º, do Código Civil, porque não demonstrada, pela ex-companheira a necessidade desses alimentos. Nesse sentido também aponta dissídio jurisprudencial, colacionando precedente deste tribunal.

Além disso, durante os cinco anos em que tramitou o processo, ela teria conseguido viver de forma digna com a pensão que recebe do INSS e com o valor de R$ 1.000,00 por mês, fixado pelo Juiz de 1º grau a título de alimentos provisionais.

Voto Sidney Beneti

12.- As turmas que compõem a 2ª Seção já pacificaram o entendimento de que as pessoas que, pela idade, estão submetidas ao regime da separação legal de bens não podem, contraindo união estável, submeter-se a regime patrimonial diverso. Anote-se:

Vide a jurisprudência do STJ

DIREITO DE FAMÍLIA. UNIÃO ESTÁVEL. COMPANHEIRO SEXAGENÁRIO. SEPARAÇÃO

 OBRIGATÓRIA DE BENS. ART.258, § ÚNICO, INCISO II, DO CÓDIGO CIVIL DE 1916.

1. Por força do art. 258, § único, inciso II, do Código Civil de 1916 (equivalente, em parte, ao art. 1.641, inciso II, do Código Civil de 2002), ao casamento de sexagenário, se homem, ou cinquentenária, se mulher, é imposto o regime de separação obrigatória de bens. Por esse motivo, às uniões estáveis é aplicável  a mesma regra, impondo-se seja observado o regime de separação obrigatória, sendo o homem maior de sessenta anos ou mulher maior de cinquenta.

(REsp 646.259/RS, Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO,QUARTA TURMA, DJe 24/08/2010);

RECURSO ESPECIAL - UNIÃO ESTÁVEL - APLICAÇÃO DO REGIME DA SEPARAÇÃO OBRIGATÓRIA DE BENS, EM RAZÃO DA SENILIDADE DE UM DOS CONSORTES, CONSTANTE DO ARTIGO 1641, II, DO CÓDIGO CIVIL, À UNIÃO ESTÁVEL – NECESSIDADE  – COMPANHEIRO SUPÉRSTITE - PARTICIPAÇÃO NA SUCESSÃO DO COMPANHEIRO  FALECIDO QUANTO AOS BENS ADQUIRIDOS NA CONSTÂNCIA DA UNIÃO ESTÁVEL –

OBSERVÂNCIA - INTELIGÊNCIA DO ARTIGO 1790, CC -RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO .

I - O artigo 1725 do Código Civil preconiza que, na união estável, o regime de bens vigente é o da comunhão parcial.

Contudo, referido preceito legal não encerra um comando absoluto, já que, além de conter inequívoca cláusula restritiva        ("no que couber"), permite aos companheiros contratarem,

por escrito, de forma diversa;

II - A não extensão do regime da separação obrigatória de bens, em razão da senilidade  do de cujus, constante do artigo 1641, II, do Código Civil, à união estável equivaleria, em tais situações, ao desestímulo ao casamento, o que, certamente, discrepa da finalidade arraigada  no ordenamento jurídico nacional, o qual se propõe a facilitar a convolação da união estável  em casamento, e não o contrário. (REsp 1.090.722/SP, Rel. Ministro MASSAMI UYEDA , TERCEIRA TURMA, DJe 30/08/10).

Mas afirmar que deve ser aplicado o regime da separação obrigatória de bens não resolve de todo o problema. É que, nos termos da Súmula 377/STF, "No regime de separação legal de bens, comunicam-se os adquiridos na constância do casamento". Assim, se se admite a comunhão dos aquestos no casamento celebrado sob o regime da separação obrigatória de bens, não há porque deixar de admití-la na união estável que, tendo em vista a idade dos envolvidos, deve submeter-se ao mesmo regime.

A controvérsia diz respeito à forma de aplicação da Súmula 377/STF. Com efeito, a jurisprudência desta Corte parece não chegar a um consenso sobre a necessidade ou dispensabilidade de prova de esforço comum para a aquisição dos bens a serem partilhados.

Com efeito, os próprios precedentes antes destacados para demonstrar a uniformidade de entendimento quanto à aplicação analógica do regime de separação obrigatória de bens à hipótese como a dos autos, divergem quanto à aplicação da Súmula 377/STF. Para o primeiro (REsp 646.259/RS, Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, QUARTA TURMA, DJe 24/08/2010) seria necessário que a parte interessada comprovasse o esforço comum para ver partilhados os bens adquiridos com exclusividade pelo consorte no decurso da união estável. No segundo julgado, ao contrário, (REsp 1.090.722/SP, Rel. Ministro MASSAMI UYEDA, TERCEIRA TURMA, DJe 30/08/10) consignou-se que os bens deveriam comunicar-se independentemente de prova do esforço comum.

Essa divergência reflete, com efeito uma polarização dos entendimentos perfilhados pelas Turmas da Segunda Seção.

Na 4ª Turma, além do precedente já citado, colhem-se outros julgados nos quais também se entendeu exigível a prova de esforço comum para a partilha do patrimônio adquirido no curso do casamento submetido ao regime de separação legal: REsp 442629/RJ, Rel. Ministro FERNANDO GONÇALVES, QUARTA TURMA, REPDJ 17/11/2003; REsp 13.661/RJ, Rel. Ministro SÁLVIO DE FIGUEIREDO TEIXEIRA, QUARTA TURMA, DJ 17/12/1992; REsp 9.938/SP, Rel. Ministro SÁLVIO DE FIGUEIREDO TEIXEIRA, QUARTA TURMA, DJ 03/08/1992. Em sentido contrário: REsp 154. 896/RJ, Rel. Ministro FERNANDO GONÇALVES, QUARTA TURMA, DJ 01/12/2003.

A 3ª Turma, pelo que se pode perceber, tem entendido que o esforço comum deve ser presumido, dispensando-se a parte de produzir prova nesse sentido. A propósito confira-se, além do precedente já destacado, os seguintes: REsp 736627/PR, Rel. Ministro CARLOS ALBERTO MENEZES DIREITO, TERCEIRA TURMA, DJ 01/08/2006; REsp 208640/RS, Rel. Ministro CARLOS ALBERTO MENEZES DIREITO, TERCEIRA TURMA, DJ 28/05/2001; AgRg no Ag 1119556/PR, Rel. Ministro PAULO FURTADO (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJ/BA), TERCEIRA TURMA, DJe 28/06/2010; REsp 1.615/GO, Rel. Ministro EDUARDO RIBEIRO, TERCEIRA TURMA, DJ 12/03/1990.

A E. Ministra NANCY ANDRIGHI, no voto vencido que proferiu no julgamento do REsp 736627/PR, assinalou que os precedentes que deram origem à Súmula 377/STF, não teriam dispensado a prova do esforço comum para autorizar a comunhão de bens no regime de separação obrigatória. Cumpre reconhecer, porém, que após a publicação desse enunciado sumular, o próprio Supremo Tribunal Federal já se manifestou em sentido oposto de forma expressa. Confira-se, a propósito o AI 70303 AgR, Relator(a): Min. MOREIRA ALVES, SEGUNDA TURMA, DJ 13/06/77.

Feitas essas considerações é de rigor assinalar que (voto Sidney Beneti), no caso concreto, mesmo que se adote o posicionamento que conta com a adesão da 3ª Turma e também do STF - no sentido de que o esforço comum para a aquisição do patrimônio do casal deve ser presumido - não seria possível alterar o resultado do julgamento.

É que o acórdão recorrido, resgatando as conclusões da sentença de 1º grau, que apreciou a prova dos autos, foi categórico em afirmar que a companheira não contribuiu para a constituição do patrimônio que quer ver partilhado. Confira-se, a propósito, a seguinte passagem: "(...) tudo indica que o patrimônio de Gabriel já estava consolidado quando a conheceu e os acréscimos que porventura se perfizeram no período do relacionamento se originaram nos frutos (alugueres) dos imóveis integrantes de seu acervo particular".

Reconhecida essa circunstância, não há espaço para presunções. Não se pode, por isso, acolher a pretensão recursal de partilha de bens.

16.- Ante o exposto, nega-se provimento a ambos os Recursos Especiais

Voto - EXMO. SR. MINISTRO MASSAMI UYEDA (no mesmo recurso especial do relator Sidney Beneti) tem o mesmo posicionamento do relator SIDNEI BENETI

Srs. Ministros, já na época em que S. Exa., o Sr. Ministro Relator, no primeiro julgamento, havia me encaminhado a proposta de voto, eu havia feito uma série de anotações e estava aguardando, então, o pronunciamento dos demais Integrantes.

Com relação ao recurso de M.D.L.P.S., em princípio - como também há uma citação de um excerto de julgado que elaborei -, no tocante à prova do esforço comum, entendo que seja presumida, mas, no item 2 da ementa do voto, S. Exa. diz o seguinte:

"A jurisprudência desta Corte não é pacífica quanto à aplicação da Súmula 377, do Supremo Tribunal Federal. No caso concreto, porém, mesmo que prevaleça o posicionamento que conta com a adesão da Terceira Turma do STJ e, também, do Supremo Tribunal Federal, no sentido de que o esforço comum para a aquisição do patrimônio do casal deve ser presumido - é a minha posição, mantida naquele voto -, não seria possível alterar o resultado do julgamento, porque as instâncias de origem afirmaram, categoricamente, que não houve esforço comum para a aquisição do patrimônio a ser partilhado."

Então, se formos entrar nessa seara, esbarraremos, exatamente, na barreira da Súmula 7. Essa é a razão pela qual estou negando provimento aos recursos, na esteira de S. Exa., o Sr. Ministro Relator. Ministro MASSAMI UYEDA

Posição de Sidney Beneti e Massami Uyeda: o esforço comum é presumido, mas como ficou provado que não houve esforço comum negaram provimento aos recursos.

No mesmo recurso do relator Sidney Beneti voto da Ministra NANCY ANDRIGHI

A autora (M D L P S) sustenta que manteve, com o réu (G T N), união estável, a qual se iniciou no ano de 1989 e se prolongou até meados de 2002, quando houve a cessação da vida em comum do casal, o que perfaria, aproximadamente, 13 anos de “relação compromissada, de fidelidade, duradoura, séria, pública e notória” (e-STJ fl. 7). Relata que se desligou de suas atividades profissionais, a pedido do então companheiro, passando a dedicar-se integralmente à vida familiar e do lar, inclusive auxiliando, por diversas vezes, nas atividades comerciais do réu, com locação de imóveis. Afirma, ainda, que o ajudou em diversas dificuldades, inclusive judiciais, decorrentes de “problemas psicológicos e comportamentais”  envolvendo o filho do companheiro, G. T. N. J., à época menor.

Assevera que diante da enfermidade que acometeu o companheiro – “Mal de Parkinson” e suas doenças “consectárias” – renunciou “à sua vida própria para cuidar, e mais, confortar, o requerido”. Contudo, aduz que ao ser diagnosticada com “quadro grave de diverticulite do cólon”, “foi surpreendida pela mudança de comportamento do requerido, que se recusou a lhe dar qualquer ajuda financeira (...) deixando de reconhecer todo o imenso carinho e altruísmo que lhe foram dedicados ao longo de todos esses anos de convivência”. Diante do tratamento agressivo que o companheiro passou a lhe destinar após saber de sua enfermidade, “praticamente expulsando-a do lar conjugal”, resume da seguinte forma o rompimento ocorrido:

“enquanto tinha saúde e podia ajudá-lo, a companhia da autora serviu aos propósitos do requerido; exaurida fisicamente e enferma, a companheira de tantos anos e de tantas conquistas, mostrou-se dispensável”. Pugna pela concessão de tutela antecipada, para que seja determinado ao réu que deposite, mensalmente, em Juízo, o equivalente “à metade dos valores auferidos com os alugueres dos imóveis comuns, até final decisão sobre o mérito da demanda, quando procedente a meação”.

Por fim, pleiteia a partilha do patrimônio adquirido a título oneroso pelo casal, ao longo da união estável.

Contestação: G. T. N. alega, ao contrário do quanto aduzido por M. DE L. P. S., que a autora reconciliou-se, em 24.8.1998, “com seu ex-marido, no período alegado como união estável”  e que possui “rendimento em torno de R$ 1.200,00, referente à sua aposentadoria e pensão pelo falecimento de seu cônjuge, contrariando a suposta ausência de condição financeira de sobreviver enquanto perdurar o litígio”– com destaques no original). Sustenta que “o dito relacionamento se restringiu ao período do final de 1989 a meados de 1992, limitando-se a um namoro habitual, não existindo qualquer dos elementos necessários para a configuração de união estável” ( com destaques no original). Assevera que a autora “jamais participou dos negócios do Requerido, bem como, conforme a (sic) declararam os corretores, nunca foi vista na residência do mesmo, demonstrando-se, mais uma vez, que jamais coabitou consigo” (com destaques no original). Aduz, ainda, que “adquiriu imóveis na última década oriundos dos produtos de patrimônio pré-existente”, sem qualquer colaboração da autora. Arrimado no fato de que “na data acusada como início da fictícia união estável, final de 1989, o Requerido contava com 62 anos de idade”, entende como obrigatória a aplicação do regime de separação total de bens, inerente aos maiores de 60 anos. Por fim, postula a condenação da autora ao pagamento de multa decorrente da litigância de má-fé.

Impugnação à contestação: a autora reitera as alegações constantes da inicial e assevera que a sua reconciliação “com seu ex-marido – quando pretendeu ela apenas atender a um último pedido de um ente querido que agonizava numa UTI de hospital –, nenhum efeito provocou no vínculo havido entre as partes ao longo destes 13 anos”. Sustenta, por fim, que “os aqüestos adquiridos a título oneroso durante a união compõem o patrimônio comum” e devem, portanto, ser partilhados.

Parecer do Ministério Público do Estado do Paraná: o Parquet manifestou-se pela procedência parcial do pedido, para o fim de declarar-se o reconhecimento da união estável no período compreendido entre fevereiro de 1990 e dezembro de 2002, com sua consequente dissolução, negando-se, todavia, a pretensão de partilha dos bens, porque a autora não teria se desincumbido de “especificar e demonstrar quais seriam os bens adquiridos com o esforço (direto ou indireto) comum”.

Sentença juiz de 1º grau no TJ/PR : em julgamento conjunto das três ações e em consonância com o parecer do MP/PR, o i. Juiz prolatou sentença nos termos do dispositivo a seguir:

À face do exposto, julgo parcialmente procedentes os pedidos feitos pela autora, para: a) declarar que viveu em união estável com G. T. N. no período de fevereiro de 1990 a 2002 (inclusive), dissolvendo-a; b) condenar o requerido a pagar pensão alimentícia para a autora, no valor de R$ 1.000,00 por mês, mediante depósito em conta que ela indicar, até o dia 10, confirmando assim a liminar dos autos nº 999/2003 [medida cautelar de alimentos], em consequência do que julgo extintos os autos nº 1797/2004 [revisional de alimentos], pela perda do objeto; e c) improcedente o pedido de partilha -  com destaques no original – com adaptações).

Acórdão do TJ/PR: o TJ/PR, em conformidade com o parecer emitido pelo MP/PR, majorou os alimentos, com base no binômio possibilidade de quem os presta e necessidade de quem os recebe, por entender

Até aviltante o arbitramento como restou estabelecido no 'decisum' de primeiro grau, (...) para o valor de R$ 12.000,00 (doze mil reais) mensais, ao menos até que, através de medida própria (revisional), se demonstre a necessidade de tal pensionamento sofrer nova elevação ou, ao contrário, redução.

No que se refere à partilha de bens, extrai-se da ementa do TJ/PR a seguinte fundamentação:

Embora de se reconhecer a existência de corrente jurisprudencial que preconiza a adoção do preceito contido na Súmula n. 377 do STF independentemente de demonstração do esforço comum de ambos os cônjuges ou conviventes, entendo que, especialmente, em se tratando de casamento ou união estável envolvendo sexagenários, deve haver a prova do esforço na aquisição dos bens.

Voto Ministra Nancy do STJ - O i. Min. Relator, Sidnei Beneti, negou provimento a ambos os recursos especiais, por entender, no que respeita a questão principal, que a afirmação contida no acórdão recorrido declarando a ausência de colaboração mútua para a aquisição do patrimônio a ser partilhado, teria o condão de inviabilizar a pretendida alteração do resultado do julgamento, mesmo com a aplicação da jurisprudência da 3ª Turma do STJ e também a do STF, no sentido de que o esforço comum para a aquisição do patrimônio do casal é presumido nas uniões estáveis entre sexagenários, ocasião em que pedi vista dos autos, para melhor examinar a matéria controvertida.

Reprisados os fatos, decido.

A insurgência do ex-companheiro limita-se à majoração do valor dos alimentos.

Da delimitação da lide.

          A principal questão posta à análise por meio do recurso especial da  ex-companheira tem suscitado posições antagônicas no âmbito das Turmas de Direito Privado que compõem a Segunda Seção do STJ. Isso porque, muito embora tenha sido pacificado o entendimento de que os sexagenários que contraem união estável devem submeter-se ao regime da separação obrigatória de bens, a celeuma persiste no tocante à forma de aplicação da Súmula 377 do STF, que diz da comunicabilidade dos bens adquiridos na constância da união.

         Vale dizer, a lide resume-se a perquirir acerca da necessidade ou não da comprovação do esforço comum para a aquisição do patrimônio a ser partilhado, com a peculiaridade de que, no início da união estável, assim reconhecida pelo TJ/PR pelo período de 12 anos (de 1990 a 2002), um dos companheiros era sexagenário.

V. Da presunção do esforço comum, do regime de bens aplicável à união estável entre sexagenários e da necessária distinção entre frutos e produto (arts. 258, parágrafo único, do CC/16; 1.641, II, 1.660, V, 1.725, do CC/02; 5º, § 1º, da Lei n.º 9.278, de 1996; e dissídio jurisprudencial).

       Da interpretação do art. 5º da Lei n.º 9.278, de 1996, ressai cristalina a assertiva de que na união estável o regime de bens é o da comunhão parcial, pelo qual há comunicabilidade ou meação dos bens adquiridos a título oneroso na constância da união, prescindindo-se, para tanto, da prova de que a aquisição decorreu do esforço comum de ambos os companheiros. Essa é a regra para a união estável.

         Ao proferir voto vista no REsp 736.627/PR (DJ 1º.8.2006), assinalei que essa  regra deve ser aplicada com temperamentos, de modo que o art. 5º da mencionada Lei deve ser interpretado, sobretudo, conforme a Constituição Federal, razão pela qual não se pode adotar o regime de bens nele previsto a todo e qualquer tipo de união estável, sob pena de se conceder mais benefícios à união estável do que ao casamento civil, em evidente contradição com a finalidade determinada pelo texto constitucional.

         Com base nesse raciocínio, adotei, naquela ocasião, o entendimento de que, sendo um dos companheiros sexagenário ao início da união estável (ou quando esta se dá entre sexagenários), deve ser observado o regime da separação obrigatória de bens, previsto no art. 258, parágrafo único, do CC/16 (atual art. 1.641, II, do CC/02), com a necessária comprovação do esforço comum para a aquisição do patrimônio a ser partilhado, ficando vencida nesse ponto, pois prevaleceu o entendimento de que o esforço é presumido.

         Com o passar do tempo e a evolução jurisprudencial, passei a perfilar entendimento no sentido de que a comunicabilidade de bens adquiridos na constância da união estável é regra e, como tal, deve prevalecer sobre as exceções, que merecem interpretação restritiva, devendo ser consideradas as peculiaridades de cada caso (REsp 915.297/MG, DJe 3.3.2009, que apesar de tratar de hipótese distinta da em julgamento, conduz a idêntica conclusão no que respeita ao regime de bens em regra aplicável às uniões estáveis).

        Isso porque, sob diversos e relevantes ângulos, há grandes e destacadas diferenças conceituais e jurídicas, de ordem teórica e prática, entre o casamento – em seu modo tradicional, solene, formal e jurídico de constituir família – e a união estável (EREsp 736.627/PR, DJe 1º.7.2008).

       Vale lembrar, ainda, o precedente derivado do julgamento do REsp 471.958/RS (DJe 18.2.2009), no qual se tratou de casamento entre sexagenários não de união estável. Muito embora a configuração fática daquele processo fosse distinta da que se está julgando, o fundamento então utilizado é perfeitamente aplicável ao caso sob apreciação: o de que a restrição aos atos praticados por pessoas com idade igual ou superior a 60 anos não mais se justifica nos dias de hoje, de modo que a manutenção dessas restrições representa ofensa ao princípio da dignidade da pessoa humana.

          Para manter a coerência com as ideias contidas nos julgados de que participei, pinço o voto vencido no REsp 1.090.722/SP (DJe 30.8.2010), entretanto, curvando-me à jurisprudência pacificada no âmbito da 2ª Seção, no sentido de aplicar o regime da separação obrigatória de bens em hipóteses como a em apreço, considerando, sobretudo, a incidência, na espécie, do CC/16 e da Lei 9.278, de 1996, destaco que o regime da separação obrigatória segue temperado pela Súmula 377 do STF, com a comunicação dos bens adquiridos onerosamente na constância da união estável, sendo presumido o esforço comum.

        E é exatamente nesse ponto do voto do i. Min. Relator Sidney Beniti que rogo as máximas vênias para dele divergir, pois, ao mesmo tempo em que adere ao posicionamento sufragado pela 3ª Turma e também pelo STF, a considerar presumido o esforço comum para a aquisição do patrimônio do casal, declara não haver espaço para presunções ante a afirmação contida no acórdão recorrido de que a companheira não teria contribuído para a constituição do patrimônio a ser partilhado.

        Ora, se a hipótese é de presunção do esforço comum, é irrelevante a declaração contida no acórdão impugnado de que inexistente a colaboração mútua. Se essa contribuição é legalmente presumida, não há necessidade de ser perquirida a sua existência. Afinal, a questão jurídica posta a desate é exatamente a de se a hipótese é de presunção ou de comprovação do esforço comum.

       Aderindo-se ao posicionamento de que o esforço é presumido, afasta-se, por decorrência lógica, a necessidade de sua comprovação ou, ainda, de sua ausência, ou qualquer declaração a esse respeito contida no acórdão recorrido.

      Avançando-se nessa ordem de ideias para adentrar nas peculiaridades da lide em julgamento e verificando-se que o patrimônio é composto apenas de bens imóveis e rendas provenientes de aluguéis oriundos desses mesmos imóveis, chega-se à conclusão de que, do ponto de vista prático, para efeitos patrimoniais, não há diferença no que se refere à partilha dos bens com base no regime da comunhão parcial ou no da separação legal contemporizado pela Súmula 377 do STF. (A Ministra Nancy entende, segundo seus julgados, que na comunhão parcial de bens o cônjuge tem direito á meação dos bens adquiridos onerosamente durante o casamento e herda sobre os bens comuns e não dos particulares, daí dizer que é igual à separação obrigatória).O Ministro Sidney Beneti uniformizou o entendimento sobre sucessão em regime de comunhão parcial de bens - RECURSO ESPECIAL Nº 1.368.123 - SP (2012/0103103-3) e pacifica o entendimento entre a Terceira e a Quarta Turma, que julgam matéria dessa natureza, decidindo: O cônjuge sobrevivente tem direito a meação sobre os bens comuns, adquiridos durante o casamento e que o conjugue herda dos bens particulares do falecido e não dos bens em comum.)

    Assim acontece porque, ao sofrer essa contemporização, o regime da separação legal adquire contornos idênticos aos da comunhão parcial de bens, que permite a comunicação dos aquestos. As feições de ambos os regimes–o da comunhão parcial e o da separação legal – portanto, confundem-se, ante a incidência da Súmula 377 do STF.

        Reputo pertinente, por fim, a distinção entre a incomunicabilidade do produto dos bens adquiridos anteriormente ao início da união, contida no § 1º do art. 5º da Lei n.º 9.278, de 1996, e da comunicabilidade dos frutos dos bens comuns ou dos particulares de cada cônjuge percebidos na constância do casamento ou pendentes ao tempo de cessar a comunhão, conforme previsão do art. 1.660, V, do CC/02, correspondente ao art. 271, V, do CC/16, aplicável na espécie.

      Essa diferenciação é salutar para o julgamento deste processo, porque o acórdão recorrido categoriza como frutos dos bens particulares do ex-companheiro aqueles adquiridos ao longo da união estável, e não como produto de bens eventualmente adquiridos anteriormente ao início da união, o que permite, por assim dizer, a comunicação desses frutos para fins de partilha, com a já mencionada contemporização permitida pela incidência, na espécie, da Súmula 377 do STF, que tem o condão de desvirtuar o regime da separação legal para igualá-lo ao da comunhão parcial de bens.

     Forte nessas razões, NEGO PROVIMENTO ao recurso especial interposto por G. T. N., pedindo vênia ao i. Min. Rel. para divergir apenas no tocante ao recurso especial de M. DE L. P. S., DANDO-LHE PROVIMENTO e determinando, por consequência, o retorno do processo à origem a fim de que se proceda à partilha dos bens comuns do casal, declarando, por conseguinte, a presunção do esforço comum para a sua aquisição. (voto vencido)

No mesmo recurso do relator Ministro Sidney Beneti - VOTO-VISTA do Senhor Ministro VASCO DELLA GIUSTINA (Desembargador convocado do TJ/RS):

Ao minucioso relatório do eminente Ministro-Relator, acrescenta-se que o feito foi levado a julgamento pela egrégia Terceira Turma, ocasião em que, após a prolação do voto do ilustre Sr. Ministro Sidnei Beneti (Relator) negando provimento aos recursos especiais, e do voto divergente da Sra. Ministra Nancy Andrighi concedendo, apenas, provimento ao recurso especial de M. DE L. P. S., para determinar a partilha de bens comuns do casal, pedi vista dos autos para melhor exame da matéria.

Cinge-se a controvérsia em saber se os bens adquiridos durante a união estável devem ser meados, se um dos conviventes, ao tempo da relação afetiva, era sexagenário.

Da análise dos votos proferidos pelos eminentes Ministros, verifico que não há controvérsia a respeito da aplicação dos seguinte fundamentos jurídicos:

a) as pessoas que, em razão da idade, são compelidas a se casarem pelo regime da separação obrigatória de bens, ao se submeterem à união estável, também, estarão sujeitas ao referido regime legal; e

b) conquanto a observância do preceito jurídico supramencionado seja de rigor, o aludido regime de bens da união estável deve ser contemporizado pela aplicação da Súmula n. 377 do STF.

Contudo, quanto à aplicação deste último ponto, no caso vertente, exsurge a divergência entre os votos

O ilustre Ministro Relator considerou que, mesmo se adotando o posicionamento da Terceira Turma desta Corte, no sentido de que o esforço comum para a aquisição do patrimônio do casal deve ser presumido, não seria possível alterar o resultado do julgado, tendo em vista que a companheira não teria contribuído para a formação do patrimônio a ser partilhado.

Compulsando-se os autos, verifico que o egrégio Tribunal a quo, sobre este aspecto da lide, asseverou que não houve prova da contribuição da convivente para a construção do patrimônio de G. T. N., verbis

[...]

Quanto a aplicação, ao caso, do contido no enunciado da Súmula 377 do Supremo Tribunal Federal, entendo por sua não aplicação [...].

E, assim, com correção anotou o douto juízo a quo, que a apelante não demonstrou ter colaborado

para a aquisição do patrimônio do apelado.

Neste ponto, com propriedade, o douto julgador singular, anotou em seu "decisum":

'Então, para haver patrimônio comum passível de partilha a autora deveria ter demonstrado, estreme

de dúvida, que contribuiu efetivamente para as aquisições a título oneroso e que o capital

empregado não decorreu frutos percebidos pelo recorrido em razão de patrimônio existente antes da

união estável que teve com [...].

Não o fez, e, ademais, tudo indica que o patrimônio de [...] já estava consolidado quando a conheceu

e os acréscimos que porventura se perfizerem no período do relacionamento se originaram nos frutos

(alugueres) dos imóveis integrantes de seu acervo particular.'

Não destoando de tal entendimento, anotou a Ilustrada Procuradoria de Justiça, a respeito:

'Não é outra senão a situação verificada no caso em apreço, uma vez que é inconteste que os bens adquiridos durante a união entre os litigantes assim o foram com os frutos percebidos dos bens

particulares do apelado.

Inexistindo, portanto, prova da conjugação financeira para a aquisição dos bens cuja partilha

pretende a apelante, é de rigor concluir-se que, malgrado tenham os litigantes convivido em união

estável por treze anos, não possui a insurgente qualquer direito sobre o patrimônio amelhado na

sua constância.

Da leitura deste excerto, nota-se que a Corte originária não se atentou para a necessidade de se enquadrar o patrimônio de G. T. N. em dois momentos distintos.

Primeiramente, em relação ao lapso anterior à constituição da união estável. Neste período, todo o acervo patrimonial adquirido pelo convivente restará excluído de qualquer meação, consoante a aplicação dos arts. 1.725 do Código Civil, 5° da Lei n. 9.278/96 e dos seguintes seguintes precedentes jurisprudenciais:

Em segundo lugar, há o intervalo de tempo correspondente a constância da união estável. Durante esta lacuna temporal, os bens adquiridos pelos companheiros devem ser partilhados obrigatoriamente, tendo em vista a aplicação da Súmula n. 377 do STF e da jurisprudência deste Tribunal Superior:

RECURSO ESPECIAL - UNIÃO ESTÁVEL - APLICAÇÃO DO REGIME DA SEPARAÇÃO OBRIGATÓRIA DE BENS, EM RAZÃO DA SENILIDADE DE UM DOS CONSORTES, CONSTANTE DO ARTIGO 1641, II, DO CÓDIGO CIVIL, À UNIÃO ESTÁVEL - NECESSIDADE -COMPANHEIRO SUPÉRSTITE - PARTICIPAÇÃO NA SUCESSÃO DO COMPANHEIRO FALECIDO QUANTO AOS BENS ADQUIRIDOS NA CONSTÂNCIA DA UNIÃO ESTÁVEL - OBSERVÂNCIA -INTELIGÊNCIA DO ARTIGO 1790, CC - RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

I - O artigo 1725 do Código Civil preconiza que, na união estável, o regime de bens vigente é o da comunhão parcial. Contudo, referido preceito legal não encerra um comando absoluto, já que, além de conter inequívoca cláusula restritiva ("no que couber"), permite aos companheiros contratarem, por escrito, de forma diversa;

II - A não extensão do regime da separação obrigatória de bens, em razão da senilidade do de cujus, constante do artigo 1641, II, do Código Civil, à união estável equivaleria, em tais situações, ao desestímulo ao casamento, o que, certamente, discrepa da finalidade arraigada no ordenamento jurídico nacional, o qual se propõe a facilitar a convolação da união estável em casamento, e não o contrário;

IV - Ressalte-se, contudo, que a aplicação de tal regime deve inequivocamente sofrer a contemporização do Enunciado n. 377/STF, pois os bens adquiridos na constância, no caso, da união estável, devem comunicar-se, independente da prova de que tais bens são provenientes do esforço comum, já que a solidariedade, inerente à vida comum do casal, por si só, é fator contributivo para a aquisição dos frutos na constância de tal convivência;

V - Excluída a meação, nos termos postos na presente decisão, a companheira supérstite participará da sucessão do companheiro falecido em relação aos bens adquiridos onerosamente na constância da convivência (período que não se inicia com a declaração judicial que reconhece a união estável, mas, sim, com a efetiva convivência), em concorrência com os outros parentes sucessíveis (inciso III, do artigo 1790, CC).

VI - Recurso parcialmente provido. (REsp 1090722/SP, Rel. Ministro MASSAMI UYEDA, TERCEIRA TURMA, julgado em 02/03/2010, DJe 30/08/2010) União estável. Dissolução. Partilha do patrimônio. Regime da separação obrigatória. Súmula nº 377 do Supremo Tribunal Federal.

Precedentes da Corte.

1. Não há violação do art. 535 do Código de Processo Civil quando o Tribunal local, expressamente, em duas oportunidades, no acórdão daapelação e no dos declaratórios, afirma que o autor não comprovou a existência de bens da mulher a partilhar.

2. As Turmas que compõem a Seção de Direito Privado desta Corte assentaram que para os efeitos da Súmula nº 377 do Supremo Tribunal Federal não se exige a prova do esforço comum para partilhar o patrimônio adquirido na constância da união. Na verdade, para a evolução jurisprudencial e legal, já agora com o art. 1.725 do Código Civil de 2002, o que vale é a vida em comum, não sendo significativo avaliar a contribuição financeira, mas, sim, a participação direta e indireta representada pela solidariedade que deve unir o casal, medida pela comunhão da vida, na presença em todos os momentos da convivência, base da família, fonte do êxito pessoal e profissional de seus membros.

3. Não sendo comprovada a existência de bens em nome da mulher, examinada no acórdão, não há como deferir a partilha, coberta a matéria da prova pela Súmula nº 7 da Corte.

4. Recurso especial não conhecido. (REsp 736.627/PR, Rel. Ministro CARLOS ALBERTO MENEZES DIREITO, TERCEIRA TURMA, julgado em 11/04/2006, DJ 01/08/2006, p. 436)

Assim, analisando os contornos fático-jurídicos traçados pelo Tribunal de origem, verifico que este não laborou corretamente, pois a distinção supracitada é imprescindível para aferição do direito da recorrente M. DE L. P. S., pois o patrimônio alcançado sobre cada período se submeterá a regramentos jurídicos diferentes.

Desse modo, acerca destas circunstâncias é que, data venia, ouso dissentir do eminente Ministro Relator, uma vez que o patrimônio a ser partilhado não se restringe aos bens adquiridos por G. T. N. antes da união estável, mas os amelhados durante o período da convivência, resultantes dos frutos dos aluguéis dos imóveis integrantes de seu acervo particular.

Verdade é que, se o patrimônio fosse constituído, tão somente, de bens adquiridos antes da união estável, não seria necessária a aplicação da Súmula n. 377 Sendo os aluguéis dos imóveis frutos civis - renda aferida periodicamente, sem que seja consumida ou alterada a coisa -, os bens advindos destes frutos devem ser repartidos, ao teor do art. 1.660, V, do Código Civil, de aplicação analógica ao caso.

A propósito:

Art. 1.660. Entram na comunhão:

[...]

V - os frutos dos bens comuns, ou dos particulares de cada cônjuge, percebidos na constância do

      casamento, ou pendentes ao tempo de cessar a comunhão. (grifou-se)

Em contrapartida, os imóveis que se sub-rogarem da alienação de qualquer bem adquirido antes da união estável, não devem ser partilhados, visto que se enquadram como produtos. Dessa forma, sendo produto instituto jurídico diverso de fruto, pois é a vantagem, não periódica, que se retira da coisa, alterando-a ou consumido-a, os bens de propriedade de G. T. N., que tiverem origem na alienação de outros haveres particulares, estarão excluídos da meação, em razão do art. 5°, § 1°, da Lei n.9.278/96.

Veja-se:

Artigo 5º - Os bens móveis e imóveis adquiridos por um ou por ambos os conviventes, na constância da união estável e a título oneroso, são consideradas fruto do trabalho e da colaboração comum, passando a pertencer a ambos, em condomínio e em partes iguais, salvo estipulação contrária em contrato escrito.

§ 1º - Cessa a presunção do caput deste artigo se a aquisição patrimonial ocorrer com o produto de bens adquiridos anteriormente ao início da união.

Destarte, considero que a solução proposta pela eminente Ministra Nancy Andrighi é a que se mostra mais adequada ao caso dos autos, motivo pelo qual peço venia, mais uma vez, ao ilustríssimo Ministro Relator, para acompanhar o voto divergente, em toda a sua extensão, destacando que a partilha dos bens deve circunscrever-se ao bens adquiridos durante a constância da união estável, mesmo que oriundos de frutos de bens particulares.

Ante o exposto, nego provimento ao recurso especial interposto por G. T. N., DOU PROVIMENTO à irresignação especial de M. DE L. P. S., para determinar a realização da partilha de bens do casal, conforme a fundamentação apresentada. É como voto.

CERTIDÃO

Certifico que a egrégia TERCEIRA TURMA, ao apreciar o processo em epígrafe na sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

Prosseguindo no julgamento, após o voto da Sra. Ministra Nancy Andrighi, divergindo parcialmente do Ministro Relator, negando provimento ao recurso de G.T.N. e dando provimento ao recurso de M.D.L.P.S., no que foi acompanhada pelo Sr. Ministro Paulo de Tarso Sanseverino, pediu vista o Sr. Ministro Vasco Della Giustina (Desembargador convocado do TJ/RS). Aguarda o Sr. Ministro Massami Uyeda. Brasília, 16 de novembro de 2010

CERTIDÃO

Certifico que a egrégia TERCEIRA TURMA, ao apreciar o processo em epígrafe na sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão: Prosseguindo no julgamento, após o voto-vista do Sr. Ministro Vasco Della Giustina, a Turma, por maioria, deu provimento ao recurso especial de M D L P S e, por unanimidade, negou provimento ao recurso especial de G T N. Vencidos, no primeiro recurso, os Srs. Ministros Sidnei

Beneti e Massami Uyeda. Participaram do julgamento os Srs. Ministros Nancy Andrighi, Massami Uyeda, Sidnei Beneti, Paulo de Tarso Sanseverino e Nancy Andrighi. Lavrará o acórdão a Sra. Ministra Nancy Andrighi.    Brasília, 07 de dezembro de 2010

Resumo

M. DE L. P. S ajuizou uma ação de reconhecimento e dissolução de união estável c/c divisão de bens contra GTN. O juiz de 1º grau reconheceu a união estável mas negou a divisão de bens ao fundamento de não ter sido comprovado o esforço comum na aquisição dos bens adquiridos durante a união estável, decidiu que se tratava de regime de separação obrigatória de bens visto a união ter começado quando o GTN já tinha 62 anos (hoje é 70 anos) e entendeu que o regime é de separação total de bens, mas temperado pela sumula 377 do STF, tem direito aos bens adquiridos onerosamente durante a união estável desde que comprove o esforço.

Inconformada recorreu, porém o tribunal para que a sentença fosse reformada. O tribunal de justiça do Paraná confirmou a sentença, não a alterou embora tenha majorados a pensão alimentícia.

Irresignada opôs Recurso Especial no STJ para que o acordão do Tribunal de Justiça fosse reformado e foi, o STJ confirmou a sentença de 1º grau quanto ao reconhecimento da união estável, quanto ao regime de bens que é de separação obrigatória temperado pela sumula 377 do STF só que o esforço não precisa ser comprovado, ele é presumido. E mandou que os bens adquiridos durante união estável fossem divididos com a companheira. (GANHOU)

Irresignado o Réu (GTN) propôs Embargos de Divergência no STJ para que fosse reformada a decisão (EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA EM RESP Nº 1.171.820 – PR (2012/0091130-8)- Relator Ministro RAUL ARAÚJO) o qual reformou o acordão do Recurso Especial e confirmou a sentença de 1º grau, decidindo que o esforço tem que ser comprovado, não é presumido. (PERDEU). Resumo grosso modo.

Minha opinião: Nadou, nadou e morreu na praia. O STJ é um caldeirão de opiniões divergentes, cada um interpreta a lei de forma particular, a LEI não é uníssona. Dão decisões diferentes deviam ver que do outro lado existem pessoas que são afetadas em sua vida com suas decisões e procurarem ser mais e discutirem entre si seus conhecimentos e opiniões, agregando, afinal são pagos pelos nossos impostos, chegarem a um acordo pensando na segurança jurídica e no bem do povo, discutirem internamente e ao se externarem não serem pessoas, mas uma instituição chamada STJ. IMPARCIAIS.

Após esta decisão, do RECURSO ESPECIAL Nº 1.171.820 - PR (2009/0241311-6) RELATOR : MINISTRO SIDNEI BENETI o Réu (GTN) ingressou de novo no STJ com a ação de EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA EM RESP Nº 1.171.820 – PR (2012/0091130-8) RELATOR : MINISTRO RAUL ARAÚJO para anular a decisão – Segunda Seção

Alega o recorrente, o Réu, nesse Embargos de Divergência, dissidio jurisprudencial (divergência correspondente à existência de decisões diferentes, proferidas por órgãos diferentes, sobre a mesma questão de Direito) entre o RECURSO ESPECIAL Nº 1.171.820 – PR (2009/0241311-6) RELATOR: MINISTRO SIDNEI BENETI - da TERCEIRA TURMA - JULGADO: 07/12/2010 defende que o esforço é presumido e o RECURSO ESPECIAL Nº 646.259 - RS (2004/0032153-9) RELATOR : MINISTRO LUIS FELIPE SALOMÃO da QUARTA TURMA, o qual defende que o esforço deve ser provado, julgado: 22/06/2010.

Posição: esforço tem que ser comprovado - Quarta Turma

RECURSO ESPECIAL Nº 646.259 - RS (2004/0032153-9) Relator MINISTRO LUIS FELIPE SALOMÃO.

Recorrente: CAMMB – espólio

Repr. Por: JMMB – inventariante e outros

Advogado: Paulo Roberto Cardosos Moreira de Oliveira

Recorrido: EV

Advogado: Angela Cristina Viero e outros (s)

EMENTA

DIREITO DE FAMÍLIA. UNIÃO ESTÁVEL. COMPANHEIRO SEXAGENÁRIO. SEPARAÇAO OBRIGATÓRIA DE BENS. ART. 258, ÚNICO, INCISO II, DO CÓDIGO CIVIL DE 1916.

1. Por força do art. 258, único, inciso II, do Código Civil de 1916 (equivalente, em parte, ao art. 1.641, inciso II, do Código Civil de 2002), ao casamento de sexagenário, se homem, ou cinquentenária, se mulher, é imposto o regime de separação obrigatória de bens. Por esse motivo, às uniões estáveis é aplicável a mesma regra, impondo-se seja observado o regime de separação obrigatória, sendo o homem maior de sessenta anos ou mulher maior de cinquenta.

2. Nesse passo, apenas os bens adquiridos na constância da união estável, e desde que comprovado o esforço comum, devem ser amealhados pela companheira, nos termos da Súmula n.º 377 do STF.   3. Recurso especial provido.

ACÓRDAO

Vistos, relatados e discutidos estes autos, os Ministros da QUARTA TURMA do Superior Tribunal de Justiça acordam, na conformidade dos votos e das notas taquigráficas, prosseguindo no julgamento, após o voto-vista antecipado do Sr. Ministro Honildo Amaral de Mello Castro (Desembargador convocado do TJ/AP), conhecendo do recurso especial e dando-lhe provimento em maior extensão, divergindo na extensão dos votos dos Srs. Ministros Luis Felipe Salomão, Relator, e Aldir Passarinho Junior, que dele conhecia e dava-lhe provimento, no que foi acompanhado pelos votos dos Srs. Ministros Raul Araújo Filho e João Otávio de Noronha, a Turma, por maioria, conheceu do recurso especial e deu-lhe provimento, nos termos do voto do Sr. Ministro Relator. Vencido o Sr. Ministro Honildo Amaral de Mello Castro (Desembargador convocado do TJ/AP).  Os Srs. Ministros Raul Araújo Filho, Aldir Passarinho Junior e João Otávio de Noronha votaram com o Sr. Ministro Relator.

Brasília, 22 de junho de 2010 (data do julgamento)

MINISTRO LUIS FELIPE SALOMAO

Relator

RELATÓRIO

Voto do  EXMO. SR. MINISTRO LUIS FELIPE SALOMAO (Relator):

1. Nos autos do inventário dos bens deixados por C. A. M. M. B., sua companheira, E. V., interpôs agravo de instrumento contra decisão proferida pelo Juízo de Direito da 3ª Vara de Família e Sucessões da Comarca de Porto Alegre/RS, que indeferiu o pedido de meação formulado pela agravante, concedendo-lhe apenas a partilha dos bens adquiridos na constância da união estável, com a comprovação do esforço comum.

A decisão de piso afirmou que o regime aplicável ao caso é o da separação obrigatória de bens, nos termos do art. 258, único, inciso II, do Código Civil de 1916, porquanto o falecido iniciou a união estável quando já contava com 64 anos de idade (fls. 42/43).

O agravo foi provido, nos termos da seguinte ementa:

UNIÃO ESTÁVEL. REGIME DE BENS.

Não se aplica à união estável o regime da separação obrigatória de bens previsto no art. 258, parágrafo único, do CC, ainda que os conviventes sejam maiores de 60 anos, seja porque a legislação própria prevê o regime condominial, sendo presumido o esforço comum na aquisição do patrimônio amealhado na vigência do relacionamento, seja porque descabe a aplicação analógica de normas restritivas de direitos ou excepcionantes.

E, ainda que se entendesse aplicável ao caso o regime da separação legal de bens, forçosa seria a aplicação da Súmula nº 377 do STF, que igualmente contempla a presunção do esforço comum na aquisição do patrimônio amealhado na constância da união. Agravo provido (fl. 234).

Opostos embargos de declaração, foram eles rejeitados (fls. 251/255).

Sobreveio, assim, recurso especial arrimado nas alíneas a e c do permissivo constitucional, no qual há alegação de ofensa ao art. 258, único, inciso II, do Código Civil de 1916, ao argumento de que se aplicaria às uniões estáveis o regime obrigatório de separação de bens, quando um dos conviventes fosse sexagenário, como no caso em apreço.

Sinaliza, ademais, dissídio jurisprudencial em relação ao REsp. n.º 220.462/SP.

Contra-arrazoado (fls. 284/309), o especial foi admitido (fls. 319/321).

O Ministério Público Federal, mediante parecer subscrito pela i. Subprocuradora-Geral da República Armanda Soares Figueiredo, opina pelo improvimento do recurso (fls. 349/351).

É o relatório.

EMENTA

DIREITO DE FAMÍLIA. UNIÃO ESTÁVEL. COMPANHEIRO SEXAGENÁRIO. SEPARAÇAO OBRIGATÓRIA DE BENS. ART. 258, ÚNICO, INCISO II, DO CÓDIGO CIVIL DE 1916.

1. Por força do art. 258, único, inciso II, do Código Civil de 1916 (equivalente, em parte, ao art. 1.641, inciso II, do Código Civil de 2002), ao casamento de sexagenário, se homem, ou cinquentenária, se mulher, é imposto o regime de separação obrigatória de bens. Por esse motivo, às uniões estáveis é aplicável a mesma regra, impondo-se seja observado o regime de separação obrigatória, sendo o homem maior de sessenta anos ou mulher maior de cinquenta.

2. Nesse passo, apenas os bens adquiridos na constância da união estável, e desde que comprovado o esforço comum, devem ser amealhados pela companheira, nos termos da Súmula n.º 377 do STF.  3. Recurso especial provido.

VOTO do- EXMO. SR. MINISTRO LUIS FELIPE SALOMAO (Relator):

2. O cerne da questão é saber se, para a união estável, à semelhança do que ocorre com o casamento, é obrigatório o regime de separação de bens para companheiro cuja idade é igual ou superior a sessenta anos, na forma da imposição legal, prevista no art. 258, único, inciso II, do Código Civil de 1916.

É incontroverso, no caso em julgamento, que o casal viveu em união estável de agosto de 1993 até o óbito do varão, em 29 de setembro de 2001, convivência iniciada quando ele contava 64 anos de idade.

O Tribunal a quo, acompanhando o voto da relatora, e. Desembargadora Maria Berenice Dias, entendeu não ser cabível a analogia pretendida pelos demais herdeiros.

Os fundamentos que conduziram o acórdão foram, em síntese, os seguintes:

(...) é forçoso reconhecer que tal regra se aplica unicamente ao instituto do casamento, seja porque a legislação especial que regula a união estável não a reproduziu em seu bojo, prevendo expressamente o condomínio sobre os bens adquiridos na constância da relação, sendo presumido o esforço comum, seja porque, como bem ressaltado pela recorrente, é princípio basilar da hermenêutica jurídica que descabe a aplicação analógica de regra restritiva de direito ou que preveja uma exceção à regra legal.

E não se diga que tal entendimento implica indevida desigualdade entre conviventes e casados. Ora, inquestionável que se trata de institutos distintos, cada qual com o seu regramento e as suas peculiaridades. Quem opta por casar deve sujeitar-se às exigências ditadas pela legislação que rege o matrimônio, formal por natureza, e quem opta por apenas conviver, por manter um relacionamento que, a despeito da similitude com o casamento, é tipicamente informal, sujeita-se às disposições atinentes à espécie, dentre as quais não se inclui a da obrigatoriedade da separação de bens aos conviventes maiores de 60 anos.

3. A meu juízo, o acórdão merece reforma.

3.1. Primeiramente, é de se ressaltar que a melhor hermenêutica aplicável sugere que qualquer técnica de leitura de textos legais deve ceder vez à teleologia da norma, ou seja, investiga-se a finalidade da norma para daí se extrair o exato sentido.

Daí porque Carlos Maximiliano asseverou com propriedade invulgar que “o hermeneuta sempre terá em vista o fim da lei, o resultado que a mesma precisa atingir em sua atuação prática. A norma enfeixa um conjunto de providências, protetoras, julgados necessários para satisfazer certas exigências econômicas e sociais; será interpretada do modo que melhor corresponde àquela finalidade e assegure plenamente a tutela de interesse para a qual foi regida"( In Hermenêutica e Aplicação do Direito, 3a ed. pg. 193).

Nesse passo, a partir de uma leitura conjunta e finalística das normas aplicáveis à espécie, notadamente do art. 226, 3º, da Constituição Federal de 1988, Código Civil de 1916 e Leis ns.8.971/94 e 9.278/96, não parece razoável imaginar que, a pretexto de se regular a união entre pessoas não casadas, o arcabouço legislativo acabou por estabelecer mais direitos aos conviventes em união estável (instituto menor) que aos cônjuges.

Deveras, o legislador não conferiu ao instituto que se quer seja convertido em casamento, mais direitos que a este. Como bem advertiu o e. Ministro Março Aurélio,"no artigo 226 da Lei Fundamental, tem-se como objetivo maior a proteção do casamento"(RE 590779, Relator (a): Min. MARÇO AURÉLIO, Primeira Turma, julgado em 10/02/2009).

Em outra passagem, o próprio Supremo Tribunal Federal, como intérprete maior da Constituição, apregoou entendimento de que o art. 226, 3º, da Constituição Federal, "coloca, em plano inferior ao do casamento, a chamada união estável, tanto que deve a lei facilitar a conversão desta naquele"(MS 21449, Relator (a): Min. OCTAVIO GALLOTTI, TRIBUNAL PLENO, julgado em 27/09/1995).

Também nesse sentido, o e. Ministro Fernando Gonçalves, na relatoria do EREsp. n.º 736.627/PR, afirmara que" sob diversos e relevantes ângulos, há grandes e destacadas diferenças conceituais e jurídicas, de ordem teórica e de ordem prática, entre o casamento e a união estável "

O Código Civil de 2002, por sua vez, reforça essa vontade constitucional de se emprestar à união estável status aquém do casamento.

Tal se percebe, por exemplo, da leitura do art. 1.845, que ergue o cônjuge a posição de herdeiro necessário, sem fazê-lo com o companheiro. Por outro lado, o cônjuge sobrevivo concorre apenas com descendentes e ascendentes (art. 1.829), na ausência dos quais tocar-lhe-á a totalidade da herança (art. 1.838), ao passo que o companheiro supérstite somente sucederá na totalidade dos bens deixados na ausência de parentes sucessíveis (art. 1.790, inciso IV), ou seja, se não existir nenhum colateral até o quarto grau (art. 1.839).

3.2. Desta sorte, por força do art. 258, único, inciso II, do Código Civil de 1916 (equivalente, em parte, ao art. 1.641, inciso II, do Código Civil de 2002), se, ao casamento de sexagenário, se homem, ou cinquentenária, se mulher, é imposto o regime de separação obrigatória de bens, também o deve ser às uniões estáveis que reúnam as mesmas características, sob pena de inversão da hierarquia constitucionalmente sufragada.

De fato, a lei não poderia reconhecer, no âmbito da união estável, uma situação que o legislador civil, para o casamento, entendeu por bem estabelecer restrição. Admitir assim, seria estimular a fraude ao princípio de proteção ao nubente com mais de sessenta anos engendrado pela lei civil.

Nesse sentido, é o entendimento de Zeno Veloso, que ora transcrevo:

E poderá um homem com mais de sessenta anos constituir união estável com uma jovem senhora de vinte e cinco anos, por exemplo, e celebrarem os dois contrato escrito determinando, entre eles, o regime da comunhão parcial?

Até para escapar de situação disparatada, absurda e injusta, minha opinião é de que o art. 1.725 não se aplica aos companheiros se eles estiverem na mesma situação dos nubentes, consoante o art. 1.641, incisos I, II e III, aplicando-se a eles, por lógica, necessidade e similitude de situação, o disposto no aludido dispositivo, ou seja, a união estável fica submetida ao regime obrigatório da separação de bens. (Código civil comentado (...). v. XVII. Alvaro Vilaça (Coord.). São Paulo: Atlas, 2003, p. 147).

Também no mesmo sentido é o magistério de Caio Mário da Silva Pereira ( Instituições..., v. 5, p. 547 ), Guilherme Calmon Nogueira da Gama ( O companheirismo: uma espécie de família , p. 345) e Carlos Roberto Gonçalves ( Direito civil brasileiro: v. 5 . 6 ed. São Paulo: Saraiva, 2009, p. 576).

Como bem enfatizado por Caio Mário, a aceitação da possibilidade de os companheiros optarem pelo regime de bens, quando o varão já atingiu a idade sexagenária, estar-se-ia, “mais uma vez, prestigiando a união estável em detrimento do casamento, o que não parece ser o objetivo do legislador constitucional, ao incentivar a conversão da união estável em casamento. No nosso entender, deve-se aplicar aos companheiros maiores de 60 anos as mesmas limitações previstas para o casamento para os maiores desta idade: deve prevalecer o regime da separação legal de bens”. ( Op. cit. p. 547)

Vale ressaltar, que a Terceira Turma também sufragou tal entendimento, em recente julgamento de relatoria do e. Ministro Massami Uyeda (Resp. n.º 1.090.722/SP), pendente de publicação, o que, em realidade, consolida o entendimento, naquele colegiado, primeiramente firmado no Resp. n.º 736.627/PR, de relatoria do saudoso Ministro Carlos Alberto Menezes Direito.

3.3. Por esses fundamentos, e nessa ordem de idéias, o acórdão não pode prevalecer, devendo ser restabelecida a decisão de primeiro grau, que interpretou corretamente e em conjunto os dispositivos legais aplicáveis à espécie.

4. Resta o exame da questão relativa à alegada comunicação dos aquestos, no regime da súmula 377, STF, aplicada ao caso em concreto, que está assim redigida: "No regime de separação legal de bens, comunicam-se os adquiridos na constância do casamento".

4.1. Nesse passo, apenas os bens adquiridos na constância da união estável, e desde que comprovado o esforço comum, devem ser amealhados pela companheira, nos termos da Súmula n.º 377 do STF.

Necessário ressaltar a importância da demonstração do esforço comum, mesmo porque, a prevalecer tese contrária, estar-se-ia igualando o regime da separação legal obrigatória ao regime da comunhão parcial de bens.

A partir de uma interpretação autêntica, percebe-se que o Pretório Excelso, de fato, estabeleceu que somente mediante o esforço comum entre os cônjuges (no caso, companheiros) é que se defere a comunicação dos bens, seja para o caso de regime legal ou convencional (RTJ 47/614).

A propósito, confiram o entendimento do Ministro Décio Miranda, no RE n.º 93.153/RJ:

Trata-se, pois, de questão resolvida à consideração de não haver o cônjuge-mulher concorrido com o seu esforço para aquisição de tais bens, sendo assim a eles inaplicável o enunciado da Súmula 377, que segundo a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, somente concerne aos bens adquiridos, na constância do casamento, mediante esforço comum dos cônjuges, e não a todos e quaisquer bens advindos a um deles.

4.2. Nem cabe aqui agitar o fato de que a Lei n.º 9.278/96, no seu art. 5º, contempla presunção de que os bens adquiridos durante a união estável são "fruto do trabalho e da colaboração comum", porquanto tal presunção, por óbvio, somente tem aplicabilidade em caso de incidência do regime próprio daquele Diploma, regime este afastado, no caso ora examinado, por força do art. 258, único, inciso II, do Código Civil de 1916.

Em realidade, cuidando-se de união estável de pessoa sexagenária, a presunção que emerge da realidade dos fatos é exatamente outra, porque, ordinariamente, nessa faixa etária, o patrimônio já se encontra estabilizado e eventual acréscimo, de regra, é proveniente de esforço próprio em tempos passados ou de sub-rogação de bens já existentes.

Ademais, os conviventes, cônscios e seguros das conseqüências legais em relação ao patrimônio comum, por óbvio que podem regular a distribuição dos bens, conferindo as titularidades de acordo com sua efetiva vontade e esforço.

4.3. Esta Corte Superior, malgrado algumas oscilações, sufraga tal tese:

DIREITO DE FAMÍLIA. REGIME DA SEPARAÇAO LEGAL DE BENS. AQUESTOS. ESFORÇO COMUM. COMUNICABILIDADE. SUMULA STF, ENUNCIADO N. 377. CORRENTES. CÓDIGO CIVIL, ARTS. 258/259. RECURSO INACOLHIDO.

I - EM SE TRATANDO DE REGIME DE SEPARAÇAO OBRIGATORIA (CÓDIGO CIVIL, ART. 258), COMUNICAM-SE OS BENS ADQUIRIDOS NA CONSTANCIA DO CASAMENTO PELO ESFORÇO COMUM. II - O ENUNCIADO N. 377 DA SUMULA STF DEVE RESTRINGIR-SE AOS AQUESTOS RESULTANTES DA CONJUGAÇAO DE ESFORÇOS DOCASAL, EM EXEGESE QUE SE AFEIÇOA A EVOLUÇAO DO PENSAMENTO JURÍDICO E REPUDIA O ENRIQUECIMENTO SEM CAUSA.

III - NO AMBITO DO RECURSO ESPECIAL NAO E ADMISSIVEL A APRECIAÇAO DA MATERIA FATICA ESTABELECIDA NAS INSTANCIAS LOCAIS.

(REsp 9938/SP, Rel. Ministro SÁLVIO DE FIGUEIREDO TEIXEIRA, QUARTA TURMA, julgado em 09/06/1992, DJ 03/08/1992 p. 11321)

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CIVIL. REGIME DE BENS. SEPARAÇAO OBRIGATÓRIA. AQÜESTOS. ESFORÇO COMUM. COMUNHAO. SÚMULA 377/STF. INCIDÊNCIA.

1. No regime da separação legal de bens comunicam-se os adquiridos na constância do casamento pelo esforço comum dos cônjuges (art. 259 CC/1916).

2. Precedentes.    3. Recurso especial conhecido e provido.

(REsp 442629/RJ, Rel. Ministro FERNANDO GONÇALVES, QUARTA TURMA, julgado em 02/09/2003, DJ 15/09/2003 p. 324, REPDJ 17/11/2003 p. 332)

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CIVIL. CONCUBINATO. PARTILHA DE BENS. Desfeito o concubinato, a partilha de bens supõe prova de que o patrimônio foi constituído pelo esforço comum. Recurso especial conhecido e não provido. (REsp 220462/SP, Rel. Ministro ARI PARGENDLER, TERCEIRA TURMA, julgado em 06/05/2002, DJ 01/07/2002 p. 335)

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4.4. Destarte, a companheira fará jus à meação dos bens adquiridos durante a união estável, desde que comprovado, em ação própria, o esforço comum.

5. Diante do exposto, dou provimento ao recurso especial para restabelecer a decisão de primeiro grau.

É como voto.    “ Voto prazeroso de ser lido- Eu”

RECURSO ESPECIAL Nº 646.259 - RS (2004/0032153-9)  - VOTO do EXMO. SR. MINISTRO ALDIR PASSARINHO JUNIOR: Sr. Presidente, peço vênia ao Sr. Ministro Honildo Amaral de Mello Castro para acompanhar o eminente Relator antecipadamente, registrando que o faço, excepcionalmente, em razão dos novos compromissos que tenho junto ao TSE, em época eleitoral, que podem, eventualmente, prejudicar minha frequência às sessões do STJ, no próximo semestre. Dou provimento ao recurso especial.

CERTIDAO DE JULGAMENTO

QUARTA TURMA

Número Registro: 2004/0032153-9                                                                                         REsp 646259 / RS

Números Origem: 108154999 70004179115 70005165824 -  PAUTA: 25/05/2010 - JULGADO: 25/05/2010   -SEGREDO DE JUSTIÇA

Relator Exmo. Sr. Ministro LUIS FELIPE SALOMAO

Presidente da Sessão  Exmo. Sr. Ministro JOAO OTÁVIO DE NORONHA

Subprocurador-Geral da República  Exmo. Sr. Dr. ANTÔNIO CARLOS FONSECA DA SILVA

Secretária  Bela. TERESA HELENA DA ROCHA BASEVI

AUTUAÇAO

ASSUNTO: DIREITO CIVIL - Família - União Estável ou Concubinato

CERTIDAO

Certifico que a egrégia QUARTA TURMA, ao apreciar o processo em epígrafe na sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

Após o voto do Sr. Ministro Luis Felipe Salomão, Relator, conhecendo e dando provimento ao recurso especial, no que foi seguido pelo voto do Sr. Ministro Aldir Passarinho Junior, PEDIU VISTA antecipada o Sr. Ministro Honildo Amaral de Mello Castro (Desembargador convocado do TJ/AP).Aguardam os Srs. Ministros Raul Araújo Filho e João Otávio de Noronha.

Brasília, 25 de maio de 2010

TERESA HELENA DA ROCHA BASEVI

Secretária

RECURSO ESPECIAL Nº 646.259 - RS (2004/0032153-9)  VOTO-VENCIDO - O EXMO. SR. MINISTRO HONILDO AMARAL DE MELLO CASTRO (Desembargador convocado do TJ/AP):

Sr. Ministro Presidente, pedi vistas dos autos para melhor análise da matéria, notadamente pelo posicionamento do em. Ministro Luis Felipe Salomão que, a despeito da incontroversa União Estável reconhecida nos autos e a idade do convivente falecido ser superior a 60 anos, assegurou “ a companheira a meação dos bens adquiridos durante a união estável, desde que comprovado, em ação própria, o esforço comum”.

A divergência é parcial, e consiste na interpretação do artigo 258, II, do CCB/16 (equivalente ao art. 1.641 do Código Civil Brasileiro).

A vexata quaestio cinge-se em saber se a regra do art. 1.641, do CCB/02 (art. 258, II, do CCB/16) tem plena vigência assim como redigida. As indagações são: (a) a norma aplica-se para as relações familiares do casamento e para a união estável?; (b) estaria essa norma submetida a outros contornos para beneficiar em maior extensão a união estável do que ao casamento?; (c) a vontade manifestada pelo casal ao estabelecer o vínculo pode ser modificada unilateralmente em prejuízo dos descendentes?

Penso que não.

Explico.

Permissa vênia, entendo aplicável a norma na sua inteireza, sem flexibilização, seja no casamento ou na união estável.

Em verdade, buscando dar efetividade ao art. 226, 3º da CF/88 ,que para proteção do Estado reconheceu a união estável entre homem e mulher como entidade familiar, sobrevieram a Lei n.8.971/94 disciplinando direitos do companheiro a alimentos e à sucessão, bem como a Lei n. 9.278/96 que objetivou regulamentar o parágrafo terceiro daquela norma constitucional.

Essas leis, ressalta-se, antecedem à vigência do atual Código Civil de 2002, bem como são posteriores ao Código Civil de 1916.

Assevera a doutrina que “...o novo CCB encampou as questões disciplinadas nas leis referidas, que deixaram de existir, com exceção do direito real de habitação assegurado no parágrafo único do art. 7º da Lei n. 9.278/96” (cfr . Milton Paulo de Carvalho Filho, in Código Civil Comentado, coordenado pelo Ministro César Peluso, 4ª edição, Editora Manole, comentário ao art. 1723, p. 1979 ).

Com efeito, o art. 1.641, II, do vigente Código Civil, expressamente consignou que, litteris :

     “ ART. 1641- É OBRIGATÓRIO O REGIME DA SEPARAÇAO DE BENS DO CASAMENTO: I OMISSIS;  II DA PESSOA MAIOR DE SESSENTA ANOS."

A MENS LEGIS, ensejadora das legislações constitucional e infraconstitucional há de se compreendida e interpretada em dois momentos, que vejo como fundamentais, para a sociedade brasileira na evolução dos conceitos de família, nos ajustes aos novos tempos e, também, quanto a proteção de resguardar, em tese, o nubente, maior de 60 anos, “ de uma união fugaz e exclusivamente interesseira” (Milton Paulo de Carvalho Filho, ob. cit. p. 1641).

Vejamos:

1º) A NORMA CONSTITUCIONAL

Ao criar o direito fundamental assegurado no art. 226, da CF/88, não se estabeleceu um princípio absoluto, senão uma nova realidade social que não se dissocia de outros princípios gerais de direito, razão pela o em. Ministro Gilmar Mendes preleciona que “a limitação dos direitos fundamentais é um tema central da dogmática (dos direitos fundamentais) e, muito provavelmente, do direito constitucional”, asseverando, ainda que “e indispensável que o estudo dos direitos fundamentais e de suas limitações não perca de vista sua estrutura dogmática” . (Cfr. Curso de Direito Constitucional, Editora Saraiva, 2009, p. 328).

Não se deve negar a proteção buscada no reconhecimento da União Estável do homem e da mulher como entidade familiar.

Contudo, essa proteção depende de uma interpretação sistemática, abrangente de outros direitos e disposições constitucionais (Min. Gilmar Mendes, ob. cit.), e, por isso mesmo, muitas vezes, a definição do âmbito, do limite dessa proteção, somente há de ser obtida em confronto com eventual restrição a esse direito. Na espécie, o direito à herança é, igualmente, princípio constitucional art. 5º, inc. XXX, CF , motivo pelo qual levou o eminente Ministro a prelecionar, litteris:

“não obstante, com o propósito de lograr uma sistematização, pode-se afirmar que a definição do âmbito de proteção exige a análise da norma constitucional garantidora de direitos, tendo em vista:

a) a identificação dos bens jurídicos protegidos e a amplitude dessa proteção (âmbito de proteção da norma);

b) a verificação de possíveis restrições contempladas expressamente, na Constituição na (expressa restrição constitucional) e identificação das reservas legais de índole restritiva“.

Destarte, embora o reconhecimento da entidade familiar elevada ao cânone de direito constitucional, o disciplinamento de sua abrangência há de estar configurado nas leis infraconstitucionais que não são absolutas, mas se interagem e se harmonizam em seus vários aspectos e ou situações ocorrentes.

O art. 226 da CF/88 insere um conceito jurídico indeterminado.

Vejo nessa norma de conceito jurídico indeterminado a possibilidade de se limitar ou restringir seu campo de incidência, ou, sob outro ângulo, a possibilidade de sua regulamentação a outros princípios de direito, conforme preleciona o Min. Gilmar Mendes:

“ assinale-se, pois, que a norma constitucional que submete determinados direitos à reserva de lei restritiva contém a um só tempo, (a) uma norma de garantia, que reconhece e garante determinado âmbito de proteção união estável como entidade familiar - e (b) uma norma de autorização de restrições, que permite ao legislador estabelecer limites ao âmbito de proteção constitucionalmente assegurado” ... ”não raras as vezes, destinam as normas legais a completar, densififcar e concretizar direito fundamental” (ob.cit. p. 331).

É, permissa vênia , a hipótese do caso concreto.

2º) O CÓDIGO CIVIL BRASILEIRO .

Como afirmado, o Código Civil Brasileiro consolidou a leis relativas à União Estável, razão pela qual “ estamos diante de um negócio jurídico que visa definir a disciplina da vida em comum e a formação da família por meio da união estável. Como em qualquer outro negócio jurídico, exige-se para a validade do pacto de convivência a presença dos requisitos essenciais: capacidade das partes, objeto lícito, possível e determinado, ou determinável e forma prescrita ou não defesa em lei.”( cfr. Luiz Guilherme Loureiro, ob. cit. p. 1162).

Por outro lado, dispõe o art. 1.641, inciso II, CCB/02 (norma equivalente ao art. 258, II, CCB/16), uma regra de índole restritiva, qual seja que o regime de separação total de bens para o maior de sessenta anos de idade, pouco importando seja pelo instituto do casamento, seja pelo da união estável.

Incide, sem exceção, sobre a criação de uma entidade familiar.

Por isso mesmo, a vejo como uma regra de abrangência geral e, assim, de imposição legal àqueles que se casam na abrangência de seus pressupostos, dos seus limites, sem nenhuma exceção.

Se essa regra não foi excepcionada não se lhe pode negar efeito quando presente o seu pressuposto material, ou seja, a idade de sessenta anos.

Essa seria a restrição legal, protetiva ao idoso.

A flexibilização dessa norma estaria na vontade das partes em elaborarem um pacto antenupcial, inexistente no caso concreto, haveria então apenas a determinação legal, respeitada a vontade e assegurado o direito à herança.

A interpretação protetiva por extensão e construção jurisprudencial que se deu à união estável, vai além daquela concedida ao casamento, o que, penso, é inaceitável porque contrária à norma expressada no art. 1641, II, violadora do princípio geral de reserva legal, art. 5º, II, CF certo de que essa norma não contém qualquer ressalva de exceção quanto à sua incidência, pois “... a interpretação de qualquer norma jurídica é uma atividade intelectual que tem por finalidade precípua estabelecendo o seu sentido tornar possível a aplicação de enunciados normativos, necessariamente abstratos e gerais, a situações da vida, naturalmente particulares e concretas”(p. 77).

De igual sorte, os conviventes poderiam ajustar na manifestação da vontade pacto de convivência - de constituírem uma entidade familiar, as normas de natureza financeira ou de natureza econômica, do patrimônio, como por exemplo, nas escrituras públicas de reconhecimento de convivência em união estável, ou mesmo de um contrato, desde que escrito.

Acerca desse tema, preleciona LUIZ GUILHERME LOUREIRO, litteris :

“ Conforme foi visto, os companheiros podem optar por outros regimes patrimoniais para disciplinar a vida comum, seja um regime típico, seja um regime atípico. Nesse caso, É OBRIGATÓRIA A CONVENÇAO E CONTRATO ESCRITO . A norma do art. 1725 nada estabelece sobre a forma de contrato. Assim prevalece o disposto no art. 107 do CC, segundo o qual: “a validade da declaração de vontade não dependerá de forma especial, senão quando a lei expressamente a exigir”. Concluindo, o instrumento público não é da substância desse contrato, que pode ser concluído por instrumento particular”. (Curso Completo de Direito Civil, Editora Método, 2009, p. 1161).

Não exercido esse direito, sobrevive a regra geral do art. 1.641,II, do Código Civil Brasileiro de 2002 (norma equivalente ao art. 258, II, CCB/16), de conteúdo geral, cogente, e sem exceção.

Nesse sentido:

"CASAMENTO. REGIME DE BENS. PACTO ANTENUPCIALESTABELECENDO O REGIME DA COMUNHAO UNIVERSAL. MULHER COM MAIS DE CINQÜENTA ANOS. INADMISSIBILIDADE. ARTS. 257, II, E 258, PARÁGRAFO ÚNICO, II, DO CÓDIGO CIVIL.

- A norma do art. 258, parágrafo único, II, do Código Civil, possui caráter cogente. É nulo e ineficaz o pacto antenupcial firmado por mulher com mais de 50 anos, estabelecendo como regime de bens o da comunhão universal. Recurso especial conhecido e provido."

(REsp 102.059/SP, Rel. Ministro BARROS MONTEIRO, QUARTA TURMA, julgado em 28/05/2002, DJ 23/09/2002 p. 366).

Registro, que não se está aqui a sustentar o afastamento do (a)companheiro (a) à sucessão hereditária, porque nula seria tal ajuste a teor do art. 426, do CC, conhecida desde tempos imemoriais como PACTA CORVINA.

Se está a consignar que ante a ausência de disciplina do regime jurídico na união estável, havendo o companheiro 60 ou mais anos de idade, o regime é o da separação absoluta porque o dispositivo legal não excepcionou a sua aplicação.

Aos companheiros com idade inferior a 60 anos , há de prevalecer “... meação dos bens adquiridos durante a união estável, desde que comprovado, em ação própria, o esforço comum ”, como afirmou o em. Ministro Relator.

Ao Judiciário não é permitido legislar.

À hermenêutica da interpretação não cabe criar direito não previsto na lei.

Não se deve dar maior proteção à união estável do que ao casamento. Ambos institutos são titulares de direitos, mas também hão de sofrer as limitações igualmente.

Com efeito, se o art. 1.641, II, do CCB/02, disciplina que no casamento dos homens de idade igual ou superior a 60 anos é o da separação absoluta, não há como compreender que esse princípio não seja aplicado à união estável, uma outra forma de instituição do núcleo familiar.

Finalmente, entendo como inaplicável à hipótese do caso concreto os fundamentos do enunciado da Súmula 377 do Excelso Supremo Tribunal Federal, porque não se trata de separação legal de bens, mas de direito que o maior de 60 anos de idade tem, como regra absoluta / cogente, para o casamento a separação total de bens, princípio esse que alcança também, sem dúvida, a união estável, pois o princípio mens legis é a proteção ao idoso.

Com esses fundamentos, acompanho o relator na tese de extensão do regime de separação prevista do art. 258, II, do CC/16 (art. 1.641, II, CCB/02) à união estável aos conviventes maiores de 60 anos, mas, divirjo quanto a exigência de esforço comum dos bens adquiridos na constância do relacionamento, por ausência de amparo legal e constitucional, sendo inaplicável a Súmula 377-STF às relações de união estável.

Em resumo, dou provimento ao recurso especial em maior extensão para definir como incomunicáveis os bens adquiridos na constância do relacionamento do casal.

É como voto.

RECURSO ESPECIAL Nº 646.259-RS (2004/0032153-9) VOTO-VOGAL do EXMO. SR. MINISTRO RAUL ARAÚJO FILHO: Sr. Presidente, acompanho o voto do Sr. Ministro Relator, com a vênia do Sr. Ministro Honildo Amaral de Melo Castro, dando provimento ao recurso especial.

CERTIDAO DE JULGAMENTO

QUARTA TURMA

Número Registro: 2004/0032153-9                                                                   REsp 646259 / RS

Números Origem: 108154999 70004179115 70005165824

PAUTA: 25/05/2010                                                JULGADO: 22/06/2010                                              SEGREDO DE JUSTIÇA

Relator  Exmo. Sr. Ministro LUIS FELIPE SALOMAO

Presidente da Sessão   Exmo. Sr. Ministro JOAO OTÁVIO DE NORONHA

Subprocuradora-Geral da República  Exma. Sra. Dra. ANA MARIA GUERRERO GUIMARAES

Secretária  Bela. TERESA HELENA DA ROCHA BASEVI

AUTUAÇAO

ASSUNTO: DIREITO CIVIL - Família - União Estável ou Concubinato

CERTIDAO

Certifico que a egrégia QUARTA TURMA, ao apreciar o processo em epígrafe na sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

Prosseguindo no julgamento, após o voto-vista antecipado do Sr. Ministro Honildo Amaral de Mello Castro (Desembargador convocado do TJ/AP), conhecendo do recurso especial e dando-lhe provimento em maior extensão, divergindo na extensão dos votos dos Srs. Ministros Luis Felipe Salomão,Relator, e Aldir Passarinho Junior, que dele conhecia e dava-lhe provimento, no que foi acompanhado pelos votos dos Srs. Ministros Raul Araújo Filho e João Otávio de Noronha, a Turma, por maioria, conheceu do recurso especial e deu-lhe provimento, nos termos do voto do Sr. Ministro Relator.

Vencido o Sr. Ministro Honildo Amaral de Mello Castro (Desembargador convocado do TJ/AP).

Os Srs. Ministros Raul Araújo Filho, Aldir Passarinho Junior e João Otávio de Noronha votaram com o Sr. Ministro Relator.

Brasília, 22 de junho de 2010

TERESA HELENA DA ROCHA BASEVI

Secretária

DJe:24/08/2010