quinta-feira, 3 de dezembro de 2015

Regime de separação convencional - consensual ou da separação absoluta de bens

Consiste na escolha pelos nubentes do regime de separação total dos bens, ao contrário da obrigatória que é imposta, esta é opcional. Ocorrendo a escolha no momento do casamento, por intermédio da realização do pacto antenupcial a ser realizado previamente em cartório, que dará a estes a possibilidade de gravar de ônus real ou alienar seus bens particulares, sem necessidade de consentimento do outro.
Divisão
Divórcio
Não há divisão de bens – Sem meação
Cada um dos cônjuges permanece com os seus respectivos bens.
Os cônjuges não comunicam os bens, ou seja, cada um permanece com os seus respectivos bens. Não se comunicam quaisquer bens, sejam eles anteriores ou posteriores ao casamento.
Ex.: A casa com B. Sendo que A possuía uma casa e B um apartamento, ao se casarem, a casa continuará pertencendo a A e o apartamento a B, sem que cada um tenha direito sobre o bem do outro. Se A ou B, após o casamento, venha a adquirir um sitio, esse sitio será de propriedade daquele que constar no título aquisitivo, ou seja, daquele que constar na escritura como proprietário, sendo que, se A foi quem comprou o sítio, esse pertencerá somente a A.
No regime da separação total de bens, os bens doados ou herdados pertencerão apenas a quem os recebeu, seja por doação ou herança.
Em eventual divórcio, não haverá divisão de bens, sendo que cada cônjuge continuará com os bens de sua propriedade.

Concorrendo com os descendentes
Falecimento de qualquer um dos cônjuges / Herança
A lei é clara ao afirmar que não há meação.
O cônjuge sobrevivente concorrerá com eles ao seu quinhão na herança. (art. 1829,CC).
É herdeiro necessário. Não tem meação, mas é herdeiro.

Concorrendo com os ascendentes, não havendo descendentes
Falecimento / Herança
Concorrerá com estes de acordo com art. 1836 e 1837 do CC.

Não havendo descendentes nem ascendentes,
Falecimento / Herança
Cônjuge herdará a totalidade da herança, independente do regime estabelecido.

   Regime separaçao convencional - absoluta - Concorrendo com os descendentes
Divórcio / Meação
Falecimento / Herança
Falecimento / Meação
bens particulares
bens particulares
bens particulares
não
sim
não
Neste regime só existem bens particulares, cada um tem os seus
Posicionamento do STJ em 23/10/2014 , relator Ministro Ricardo Villas Boas Cueva – Majoritário


Direito real de habitação
Não se pode esquecer o direito garantido ao cônjuge sobrevivente, qualquer que seja o regime de bens, e sem prejuízo da participação que lhe caiba na herança, o direito real de habitação relativo ao imóvel destinado à residência da família, desde que seja o único daquela natureza a inventariar, conforme preceitua o artigo 1.831 do CC.

Posicionamento inicial do STJ  Em 12/2009 a Ministra Nancy do STJ, 3ª Turma, decidiu no RECURSO ESPECIAL Nº 992.749 - MS (2007/0229597-9):

Entendimento da Ministra Nancy – Separação legal e separação convencional - Resumo
Divorcio                                    Falecimento / Herança
Meação – não                                                     Não é herdeiro
- O regime de separação obrigatória de bens, previsto no art. 1.829, inc. I, do CC/02, é gênero que congrega duas espécies:
1) separação legal;
2) separação convencional .
Uma decorre da lei e a outra da vontade das partes, e ambas obrigam os cônjuges, uma vez estipulado o regime de separação de bens, à sua observância.
- Não remanesce, para o cônjuge casado mediante separação de bens, direito à meação, tampouco à concorrência sucessória, respeitando-se o regime de bens estipulado, que obriga as partes na vida e na morte. Nos dois casos, portanto, o cônjuge sobrevivente não é herdeiro necessário.
- Entendimento em sentido diverso suscitaria clara antinomia entre os arts. 1.829, inc. I, e 1.687, do CC/02, o que geraria uma quebra da unidade sistemática da lei codificada, e provocaria a morte do regime de separação de bens. Por isso, deve prevalecer a interpretação que conjuga e torna complementares os citados dispositivos.

Em 23/10/2014 O Ministro Ricardo Villas - Separação convencional - Resumo
Divorcio 
Meação não - Não é meeiro 
O pacto antenupcial dispõe acerca da incomunicabilidade de bens e o seu modo de administração no curso do casamento, não produzindo efeitos após a morte. 

Falecimento/ Herança 
É herdeiro necessário - concorre na sucessão legítima com os descendentes do falecido em todo o seu patrimônio, particular por natureza. Engloba todos os bens, pois todos são particulares. Ex. patrimônio 300 mil, 100 mil para o cônjuge e 200 mil para os dois filhos, 100 para cada. Regime da comunhão universal – meeira 150 mil, herdeiros 150 dividido pelos 2 filhos
Em 23/10/2015 houve MUDANÇA DE POSICIONAMENTO DO STJ
Em 23/10/2014 O Ministro Ricardo Villas Boas Cueva, 3ª Turma, no RECURSO ESPECIAL Nº 1.472.945 - RJ (2013/0335003-3) decidiu:
O art. 1.829, I, do Código Civil de 2002 confere ao cônjuge casado sob a égide do regime de separação convencional a condição de herdeiro necessário, que concorre com os descendentes do falecido independentemente do período de duração do casamento, com vistas a garantir-lhe o mínimo necessário para uma sobrevivência digna.
O pacto antenupcial celebrado no regime de separação convencional somente dispõe acerca da incomunicabilidade de bens e o seu modo de administração no curso do casamento, não produzindo efeitos após a morte por inexistir no ordenamento pátrio previsão de ultratividade do regime patrimonial apta a emprestar eficácia póstuma ao regime matrimonial.
O fato gerador no direito sucessório é a morte de um dos cônjuges e não, como cediço no direito de família, a vida em comum. As situações, porquanto distintas, não comportam tratamento homogêneo, à luz do princípio da especificidade, motivo pelo qual a intransmissibilidade patrimonial não se perpetua post mortem .
O concurso hereditário na separação convencional impõe-se como norma de ordem pública, sendo nula qualquer convenção em sentido contrário, especialmente porque o referido regime não foi arrolado como exceção à regra da concorrência posta no art. 1.829, I, do Código Civil.
O regime da separação convencional de bens escolhido livremente pelos nubentes à luz do princípio da autonomia de vontade (por meio do pacto antenupcial) não se confunde com o regime da separação legal ou obrigatória de bens, que é imposto de forma cogente pela legislação (art. 1.641 do Código Civil), e no qual efetivamente não há concorrência do cônjuge com o descendente.
Aplicação da máxima de hermenêutica de que não pode o intérprete restringir onde a lei não excepcionou, sob pena de violação do dogma da separação dos Poderes (art. 2º da Constituição Federal de 1988).
O juiz admitiu a viúva, casada com o autor da herança desde 11.2.1984, sob o regime de separação convencional, como sua herdeira necessária, ficou casada com o de cujus por 27 anos
Como se vê, o dispositivo legal deixa expresso que, como regra geral na sucessão legítima, o cônjuge sobrevivente concorre com os herdeiros, ressalvados, tão somente, os casos expressamente referidos - casamento pelo regime da comunhão universal, da separação obrigatória ou da comunhão parcial quando o autor da herança não houver deixado bens particulares.
Outrossim, não há que se falar em subsunção da separação convencional como eventual espécie da separação obrigatória, pois os próprios conceitos são antagônicos, ou seja: aquilo que é obrigatório não possui abertura para convenção, pois é uma imposição legal.
Não se pode falar, assim, em pacificação pela ocorrência de precedente único, mesmo advindo da Colenda 3ª Turma, pois, a matéria sequer foi submetida à apreciação da Segunda Seção (que engloba a 3ª e 4ª Turmas), tampouco foi objeto de súmula.
Cumpre destacar que a situação fática do presente feito é diametralmente oposta àquela do julgamento pela 3ª turma do Egrégio STJ, onde se apreciou união com duração de apenas 10 meses, enquanto, no caso presente, o relacionamento conjugal durou mais de 25 anos, como bem apontou o douto Julgador a quo.
Não é dado ao intérprete pretender estender os efeitos do pacto antenupcial para além do término do casamento, inexistindo manifestação de vontade testamentária.
Assim, ante a ausência de declaração do autor da herança acerca do eventual destino dos seus bens após a morte, (testamento) segue-se a regra da sucessão legítima, considerada, ainda, a proteção, conferida pelo Código 2002 ao cônjuge, nos termos da parte inicial do art. 1.829, ostentando a condição de herdeiro necessário do patrimônio não alcançada por meação, como é o caso do casamento com separação convencional.
O regime de separação convencional de bens resta amparada não apenas na letra da lei, mas também no Enunciado nº 270 do Conselho da Justiça Federal.
Logo, não merece acolhida a tese de que o regime de bens seria extensivo após a morte, em uma espécie de ultratividade do regime patrimonial, que teria uma suposta eficácia póstuma. É que a sociedade conjugal, por força expressa do art. 1.571, I, do Código Civil, extingue-se com o falecimento de um dos cônjuges, incidindo, a partir daí, regras próprias, à luz do princípio da especialidade, previstas no Livro V do Código Civil - que abrange o Direito das Sucessões.
Com efeito, o cônjuge sobrevivente, casado sob a égide do regime de separação convencional, foi inegavelmente, elevado à categoria de herdeiro necessário, como se afere do teor do art. 1.845 do Código Civil de 2002. Por conseguinte passou a concorrer com os descendentes na sucessão legítima, já que o referido regime não foi arrolado como exceção à regra da concorrência posta no art. 1.829, I, do Código Civil. O artigo indicou expressamente quais os regimes de bens não comportariam a concorrência entre o cônjuge sobrevivente e os descendentes do falecido, não havendo referência alguma ao regime da separação convencional de bens.
Assim sendo, o cônjuge casado sob o regime da separação obrigatória de bens, seja por razões de ordem pública, seja por razões de proteção aos interessados (maiores de 70 anos), não concorre com os descendentes do de cujus, enquanto o cônjuge sobrevivente casado sob o regime da separação convencional de bens concorre na sucessão legítima com os descendentes do falecido em todo o seu patrimônio, particular por natureza, de modo que se o viúvo não tem meação a resguardá-lo, ficaria desprotegido justamente na viuvez, circunstância
É a comunhão de vida, a proximidade e a afeição que legitimam a sucessão mútua. Nessa esteira, o próprio STF temperou a regra da incomunicabilidade de bens no regime da separação obrigatória editando a Súmula nº 377: "No regime de separação legal de bens, comunicam-se os adquiridos na constância do casamento”.
O STJ vem julgando assim no tocante a separação convencional e não mais como a Ministra Nancy julgou
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Integra do RECURSO ESPECIAL Nº 992.749-MS (2007/0229597-9) - RELATORA: MINISTRA NANCY ANDRIGHI, acima relacionado.
- O regime de separação obrigatória de bens, previsto no art. 1.829,inc. I, do CC/02, é gênero que congrega duas espécies: (i) separação legal; (ii) separação convencional . Uma decorre da lei e a outra da vontade das partes, e ambas obrigam os cônjuges, uma vez estipulado o regime de separação de bens, à sua observância.
 - Não remanesce, para o cônjuge casado mediante separação de bens, direito à meação, tampouco à concorrência sucessória, respeitando-se o regime de bens estipulado, que obriga as partes na vida e na morte. Nos dois casos, portanto, o cônjuge sobrevivente não é herdeiro necessário.
- Entendimento em sentido diverso, suscitaria clara antinomia entre os arts. 1.829, inc. I, e 1.687, do CC/02, o que geraria uma quebra da unidade sistemática da lei codificada, e provocaria a morte do regime de separação de bens. Por isso, deve prevalecer a interpretação que conjuga e torna complementares os citados dispositivos.
- Se o casal firmou pacto no sentido de não ter patrimônio comum e,se não requereu a alteração do regime estipulado, não houve doação de um cônjuge ao outro durante o casamento, tampouco foi deixado testamento ou legado para o cônjuge sobrevivente, quando seria livre e lícita qualquer dessas providências, não deve o intérprete da lei alçar o cônjuge sobrevivente à condição de herdeiro necessário, concorrendo com os descendentes, sob pena de clara violação ao regime de bens pactuado.
- Haveria, induvidosamente, em tais situações, a alteração do regime matrimonial de bens post mortem, ou seja, com o fim do casamento pela morte de um dos cônjuges, seria alterado o regime de separação convencional de bens pactuado em vida, permitindo ao cônjuge sobrevivente o recebimento de bens de exclusiva propriedade do autor da herança, patrimônio ao qual recusou, quando do pacto antenupcial, por vontade própria.
- Por fim, cumpre invocar a boa fé objetiva, como exigência de lealdade e honestidade na conduta das  partes, no sentido de que o cônjuge sobrevivente, após manifestar de forma livre e lícita a sua vontade, não pode dela se esquivar e, por conseguinte, arvorar-se em direito do qual solenemente declinou, ao  estipular, no processo de habilitação para o casamento, conjuntamente com o autor da herança, o regime de separação convencional de bens, em pacto antenupcial por escritura pública.
- O princípio da exclusividade, que rege a vida do casal e veda a interferência de terceiros ou do próprio Estado nas opções feitas licitamente quanto aos aspectos patrimoniais e extrapatrimoniais da vida familiar, robustece a única interpretação viável do art. 1.829, inc. I, do CC/02, em consonância com o art. 1.687 do mesmo código, que assegura os efeitos práticos do regime de bens licitamente escolhido, bem como preserva a autonomia privada guindada pela eticidade.
II.4 – A doutrina e a sucessão do cônjuge casado no regime da separação de bens.
No tocante à separação de bens, muito embora a doutrina predominante, por meio das três correntes especificadas, posicione-se no sentido de que o cônjuge sobrevivente casado pelo regime da separação convencional de bens ostenta a condição de herdeiro concorrente, há entendimento em sentido contrário, que tem à testa o saudoso Prof. MIGUEL REALE (in Estudos Preliminares do Código Civil. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2003, p.61/64), que assevera serem “duas são as hipóteses de separação obrigatória: uma delas é a prevista no parágrafo único do art. 1.641, abrangendo vários casos; a outra resulta da estipulação feita pelos nubentes, antes do casamento, optando pela separação de bens. A obrigatoriedade da separação de bens é uma consequência necessária do pacto concluído pelos nubentes, não sendo a expressão 'separação obrigatória' aplicável somente nos casos relacionados no parágrafo único do art. 1.641.” Dessa forma, a separação obrigatória a que se refere o art. 1.829, I, do CC/02, é gênero do que são espécies a separação convencional e a legal. Com base nisso, conclui que em hipótese alguma, seja na separação legal, seja na separação convencional, o cônjuge será herdeiro necessário do autor da herança.
Uma vez estipulado o regime de separação de bens expresso no art. 1.687 do CC/02, cada cônjuge conservará a integral administração e fruição do que lhe pertence, sendo que nem mesmo dependerá da outorga conjugal para alienar imóveis ou gravar seus bens de ônus real. A distinção de patrimônio dos cônjuges é, pois, absoluta, não se comunicando os frutos e aquisições, afastando inclusive a comunhão de aquestos, porquanto nessa modalidade não existem bens comuns, tampouco bens passíveis de integrar eventual meação. Isolado totalmente o patrimônio de cada um dos cônjuges, são eles livres para dispor e administrar seus bens.
Em se tratando de circunstâncias extraordinárias, em que a situação particular dos nubentes exige o pacto, não hesitarão estes em lançar mão de testamento ou de doação em vida ao cônjuge, para protegê-lo financeiramente, se assim o quiserem.
De curial importância o fato de que, se os nubentes pactuaram a separação de bens, muito provavelmente não gostariam que o cônjuge sobrevivente fosse alçado à condição de herdeiro em concorrência com os descendentes. Entendimento em sentido diverso redundará em uma gama de problemas para aqueles que somente podem constituir família mediante pacto antenupcial, consideradas as situações peculiares em que se encontram.
Deve, portanto, ser respeitada a vontade das partes, que ao estipularem o regime de bens sabem exatamente o que estão fazendo. Se, no decorrer da vida em comum, resolverem modificar a comunicabilidade do patrimônio, socorrer-lhes-á a previsão legal do art. 1.639, § 2º, do CC/02, que permite a alteração do regime de bens inicialmente escolhido, mediante autorização judicial, em pedido motivado de ambos os cônjuges, apurada a procedência das razões invocadas e ressalvados os direitos de terceiros.

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