Testamento Particular

Testamento Particular

Formalidades na feitura do testamento particular

Testamento - É uma declaração unilateral de vontade do testador, que tem como objetivo principal estabelecer o destino dos bens disponíveis de seu patrimônio. Neste ato o testador define para quem ficará o seu patrimônio disponível após sua morte, escolhendo os seus herdeiros testamentários e/ou legatários.

É ato personalíssimo, pelo qual alguém, em conformidade com a lei, dispõe, para depois de sua morte, no todo ou em parte de seus bens CC.art.1857, caput), ou determina providências o qual deverá ser respeitado pela lei e por seus familiares. Última vontade do testador, revogável a qualquer tempo.

Testamento particular é aquele que é escrito e assinado pelo testador, que o lê em presença de três testemunhas que também o assinam (art.1876).

Qualquer pessoa pode ser beneficiaria do testamento. Tanto podem ser pessoas que já seriam contempladas como herdeiros necessários (os filhos, netos, pais, e cônjuge), como podem ser pessoas estranhas à sucessão hereditária.

Bom é destacar que este ato para ser válido deve estar em conformidade com a lei e assim, observar determinados requisitos.

Formalidades – requisitos - na feitura do Testamento Particular

É realizado particularmente pelo testador, sem a intervenção do tabelião.

O Código Civil, em seu artigo 1876 e respectivos dispõe:

1) Ser redigido em língua nacional ou em língua estrangeira, mas de conhecimento das testemunhas para que possam entender seu teor e disposições quando for lido.

2) Ser redigido, escrito de próprio punho do testador, e eventuais emendas ou rasuras deverão ser ressalvadas pelo testador.

3) Ou elaborado por processo mecânico, (digitado). O documento não poderá conter rasuras ou espaços em branco. A redação e a digitalização deve ser elaborada e executada pelo testador e eventuais emendas ou rasuras deverão ser ressalvadas pelo mesmo. Há opiniões divergentes nos doutrinadores a esse respeito, dada a impossibilidade de comprovar se foi ou não “digitalizado” pelo autor, tornando-se portanto irrelevante, diante da confirmação das testemunhas, que o ato foi lido pelo testador.

4)   Deve ser lido em voz alta pelo testador na presença de pelo menos três testemunhas, podendo ter mais, o que facilitará a validação no futuro, porque, com o tempo as pessoas falecem ou mudam de cidade e restando apenas uma, a critério do juiz, poderá esse testamento ser considerado válido. É importante que essas testemunhas sejam qualificadas.

5)   Após a leitura, deve ser assinado pelo testador e pelas testemunhas. Todas as folhas deverão estar devidamente rubricadas pelo testador, e pelas testemunhas, para ter validade.

Não podem ser beneficiárias no testamento

Importante ressaltar que há uma lista taxativa de pessoas que não podem ser beneficiárias no testamento, conforme art. 1801 do CC, quais sejam:

1)   a pessoa que, a rogo, escreveu o testamento, nem o seu cônjuge ou companheiro, ou os seus ascendentes e irmãos;

2)   as testemunhas do testamento;

3)   o concubino do testador casado, salvo se este, sem culpa sua, estiver separado de fato do cônjuge há mais de cinco anos (ao filho do concubino com o testador é lícito dispor, visto que a esse filho é assegurada igualdade de tratamento com filhos havidos no casamento, conforme art. 227, § 6º da CF) ;

4)   o tabelião, civil ou militar, ou o comandante ou escrivão, perante quem se fizer, assim como o que fizer ou aprovar o testamento.

OS QUE NÃO PODEM SER NOMEADOS HERDEIROS TESTAMENTÁRIOS NEM LEGATÁRIOS.

Herdeiro testamentário – qualquer pessoa que recebe um bem por meio de testamento.

Dispõe o artigo 1.801 que:

Art. 1.801. Não podem ser nomeados herdeiros nem legatários:

I - a pessoa que, a rogo, escreveu o testamento, nem o seu cônjuge ou companheiro, ou os seus ascendentes e irmãos;

II - as testemunhas do testamento;

III - o concubino do testador casado, salvo se este, sem culpa sua, estiver separado de fato do cônjuge há mais de cinco anos;

IV - o tabelião, civil ou militar, ou o comandante ou escrivão, perante quem se fizer, assim como o que fizer ou aprovar o testamento.

Referido dispositivo trata-se da incapacidade testamentária passiva de pessoas herdeiras ou legatárias, que não podem adquirir por testamento, por serem consideradas suspeitas.

No inciso I, exclui a pessoa que escreveu o testamento a pedido do testador, está impedida por motivo de suspeição, pois tal pessoa poderia ser tentada de abusar da confiança depositada pelo testador. Igualmente está proibida de escrever a rogo o cônjuge, companheiro, ascendentes e irmãos.

No inciso II, o legislador estende a restrição as testemunhas do testamento, pela segurança e veracidade de testemunhar.

No inciso III, refere-se ao concubino do testador casado, podendo ser este homem ou mulher. Tal inciso visa proteger  o âmbito familiar e coibir o adultério. Porém referido inciso faz uma ressalva quando não haver culpa do concubino  do testador casado e este estiver separado de fato do cônjuge há mais de cinco anos.

E por fim não podem ser nomeados herdeiros e nem legatários, como preconiza o inciso IV, o tabelião, civil ou militar, nem o comandante ou escrivão.

O artigo 1.801, foi criado pelo legislador na intenção de proteger e impedir qualquer tipo de abuso daqueles que participa da elaboração do testamento.

Assim não podem fazer parte do testamento, herdar, a pessoa que redigiu o testamento a rogo, o cônjuge ou companheiro, pais e irmãos que redigiram o testamento a rogo

Não podem ser testemunhas o herdeiro e o legatário - Art.1876 CC.

Podem testar

Qualquer pessoa capaz (os relativamente incapazes podem (maiores de 16 anos) e saiba praticar a escrita pode testar por instrumento particular, assim como ser testemunha, desta forma, excluem-se dessas práticas os absolutamente incapazes (menores de 16 anos) e os que não têm discernimento, os analfabetos, os surdos-mudos, os mudos e os cegos, dada a exigência de que o testador leia o testamento perante as testemunhas e estes tenham a condição atestar que o que está sendo lido é o que está escrito e de assinar o documento.

A incapacidade superveniente não invalida o testamento eficaz, nem tampouco se valida o testamento do incapaz com a superveniência da capacidade. 

A incapacidade testamentária não se presume, não se caracterizando incapacidade o fato de ser o testador pessoa de idade avançada, pois, o velho, qualquer que seja sua idade, tem capacidade para testar.

Patrimônio disponível quando houver herdeiros necessários

Há limites para o ato de testamentar, pois, no máximo, o testador pode fazer determinações que envolvam até 50% de seu patrimônio. Quando não houver herdeiros necessários pode dispor do total do patrimônio.

Prazo para apresentar em juízo o testamento após o óbito do testador

Este prazo será o mesmo para abertura de inventário, que é de 60 dias (983CPC), sob pena de multa. A única penalidade será a multa de 10% a 20% incidente sobre o imposto de transmissão causa mortis.

Competência

A competência do juízo, para a abertura do testamento, é o lugar onde se encontra o apresentador do documento, não se vinculando ao juízo do inventário.

Compete ao juízo do inventário o julgamento de ação anulatória de testamento, ainda que outro juízo tenha sido responsável pela ação de abertura, registro e cumprimento do testamento. O fato da ação de abertura, registro e cumprimento de testamento ter se processado em determinado juízo não implica sua prevenção para a ação anulatória de testamento. Afinal, trata-se de um processo de jurisdição voluntária, em que não se discute o conteúdo do testamento, limitando-se ao exame das formalidades necessárias à sua validade. De fato, não há conexão entre o inventário e a ação anulatória porque ausente a identidade entre os elementos objetivos das demandas: os pedidos e as causas de pedir são distintos. Todavia, é evidente a prejudicialidade entre as ações. Se anulado o testamento, a partilha dos bens entre os herdeiros da falecida ocorrerá de forma totalmente distinta. Assim, a declaração de nulidade do testamento interessa à herança e, por isso, deve ser apreciada pelo juízo do inventário.

O testamento particular trata-se do meio testamentário mais simples de ser implementado, todavia, é considerado um ato imperfeito até que seja convalidado perante a justiça. Sobrevinda a morte do testador, é necessário, para que tenha força legal, ingressar em juízo, citar os herdeiros do “de cujus”, e chamar as testemunhas para confirmar o testamento, só assim o juiz considerará eficaz a vontade expressa no documento, conforme preconiza os arts. 1.877 e 1.878, CC.

Não basta apresentar o testamento nos autos do inventário, é necessário ajuizar uma ação chamada ação de abertura, registro e cumprimento de testamento, a qual antecede a ação de inventário, sendo que nesta ação o juiz analisará quanto à validade ou nulidade integral ou parcial dele. Após validado judicialmente o testamento, distribui-se ação de inventário por dependência a esta ação.

Se não foi proposta a Ação de Abertura, Registro e Cumprimento de Testamento antes da Ação de Inventário têm que esta ser suspensa para propositura daquela.

Esta ação de abertura, registro de cumprimento de testamento, haverá prazo para apresentarem pedido de nulidade (herdeiros, terceiros, promotor) ao final haverá uma pequena sentença declaratória de validade dele.

Inicia-se o procedimento com petição do herdeiro, legatário ou testamenteiro, instruído com o testamento. Ação de Abertura, Registro e Cumprimento de Testamento, todos os interessados podem ingressar com a ação de abertura de testamento, cabendo pedido de mandado de exibição contra quem o detenha. Havendo necessidade da participação de advogado. É procedimento de jurisdição voluntária, em que não se discute o conteúdo do testamento, limitando-se ao exame das formalidades necessárias à sua validade.

Autuada a petição e após citação dos herdeiros legítimos e intimação dos testamentários, do testamenteiro, do órgão do Ministério Público, e das testemunhas.  

Será designada uma audiência onde as testemunhas serão ouvidas (inquiridas) em audiência para confirmarem os requisitos de validade do testamento.

As testemunhas deverão confirmar:

a) que reconhecem as próprias assinaturas no testamento, são autenticas;

b) que ouviram a leitura do testamento em voz alta;

c) que o testador era capaz quando testou e o fez de livre e espontânea vontade

d) que o escrito é realmente o testamento que testemunharam.

f) que reconhecem a assinatura do testador e que foi feita de próprio punho do testador, (art. 1.876, §§ 1º e 2º);

A confirmação será decidida pelo juiz (art. 1.879, CC). Após a oitiva das testemunhas, será facultada a manifestação das partes. Segue o parecer do MP. O testamento será arquivado e registrado, determinando o juiz o seu cumprimento, se não houverem irregularidades. Intima-se o testamenteiro para firmar compromisso (art. 1.127, CPC).

Em audiência, as testemunhas de forma igual devem: Manifestar-se sobre o conteúdo do testamento; não sendo possível manifestar-se sobre todo o conteúdo do testamento, mesmo porque da assinatura até a abertura do mesmo, leva-se tempo, estes então deverão dizer que o testamento foi lido para elas; reconhecer a assinatura do testador bem como as suas assinaturas.

Homologado pelo juiz, ordenará seu registro, inscrição e cumprimento (CPC. art.1126)

Caso os interessados, os herdeiros legítimos, discordem acerca da validade e eficácia do testamento devem ingressar com uma ação autônoma. (ação de nulidade).

O juiz tem de confirmar o testamento, não se tratando de uma faculdade, e sim, de uma decisão que dependa de seu arbítrio.

Se apenas uma testemunha restar viva e a mesma reconhecer o testamento e confirmar todos os quesitos e se, a critério do juiz, houver prova suficiente de sua veracidade, esse torna-se válido.

Se todas as testemunhas faltarem, o testamento está perdido, ainda que não reste dúvida alguma de que ele é autêntico e verdadeiro e que contém a última vontade do falecido.

O procedimento da ouvida das testemunhas, não se apresenta como requisito de validade ou de eficácia do testamento. A diligência destina-se apenas a assegurar a autenticidade da declaração de última vontade do autor da herança. Se os interessados (os herdeiros) não discutem a fidelidade do documento, a vontade do testador, ou se esta se acha demonstrada por outros meios idôneos de prova, não perde eficácia o testamento apenas porque a exigência formal da confirmação por um número mínimo de testemunhas não se deu.

Releva notar, o art. 1876 CC, no qual se arrolam os requisitos essenciais de validade do testamento particular, não inclui entre eles a confirmação testemunhal em juízo. E tampouco figura esse mesmo evento entre as causas de revogação ou ruptura do testamento previsto nos arts.1969 a 1975, do Código Civil.

Se pode chegar à autenticidade do testamento por outros meios de prova (como a perícia por exemplo), ou se nenhum dos interessados na sucessão põe em dúvida tal autenticidade, não há razão jurídica para recusar-se-lhe cumprimento apenas por falta ou insuficiência numérica de testemunhas, após a morte do testador

Desta forma se está diante de controle de autenticidade e não de requisito de validade. Aliás, o art. 1789 do Código Civil reforçou a não necessidade da confirmação de testemunhas para a validade do testamento particular, pois admite até mesmo sua lavratura “sem testemunhas”, em circunstâncias excepcionais desde que declaradas na cédula e que esta seja redigida de próprio punho pelo testador.

Havendo alguma dúvida ou dubiedade quanto à interpretação da vontade, aplica-se o contido no art. 1.899, ou seja, prevalecerá a que melhor assegurar a vontade do falecido.

Desvantagem do testamento particular: Se extraviado ou se as testemunhas não o confirmarem em juízo perde sua validade.

Como podemos observar, existe um procedimento para que seja lavrado o testamento, e a observação deste é fundamental para que seja realizada a última vontade do autor.

Por não haver a intervenção do notário o testamento particular exige certas formalidades como ouvir o MP, ser confirmado em juízo e audiência, ouvida de testemunhas e herdeiros.

Testamento impede partilha de bens em cartório O Código de Processo Civil, no art. 982, com a redação trazida pela Lei nº 11.441/07, estabelece que “havendo testamento... proceder-se-á ao inventário judicial”.

O inventário será sempre judicial, quando houver testamento ou incapaz. Este posicionamento já mudou, podendo ser no cartório apesar de haver testamento.

O testamento particular surgiu em Roma, quando, em 446, Valentino III criou o referido instituto, que depois se espalhou pelo continente europeu. Entretanto o testamento particular, com as características que possui atualmente, tem origem no direito francês, introduzido no direito codificado através da legislação Napoleônica (Code Civil de 1804)

10/08/2015  DECISÃO do STJ

Formalidades podem ser dispensadas se testamento particular expressa vontade do testador

É possível flexibilizar formalidades previstas em lei para a elaboração de testamento particular na hipótese em que o documento foi assinado pelo testador e por três testemunhas idôneas. Esse foi o entendimento da Terceira Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ), que na última quinta-feira (6) rejeitou a argumentação de dois filhos de um homem cujo testamento foi feito quando estava internado em Unidade de Terapia Intensiva (UTI).

Os filhos, que não receberam bens da parte disponível do patrimônio do falecido, sustentaram que as condições físicas e mentais do pai eram “fragilíssimas”. Lançaram dúvida sobre os possíveis efeitos das medicações ministradas ao testador enquanto internado. Contestaram, também, o fato de se tratar de testamento particular digitado e lido por advogada, e não redigido de próprio punho ou por processo mecânico, como prevê o artigo 1.876 do Código Civil de 2002.

No entanto, a Terceira Turma decidiu que não é possível invalidar o testamento, cujas seis laudas tinham a rubrica do testador. Conforme destacou o relator, ministro João Otávio de Noronha, ao se examinar o ato de disposição de última vontade, “deve-se sempre privilegiar a busca pela real intenção do testador a respeito de seus bens, feita de forma livre, consciente e espontânea, atestada sua capacidade mental para o ato”.

Por isso, as formalidades exigidas pela lei podem ser flexibilizadas se o documento foi assinado pelo testador e por três testemunhas idôneas (no caso, foram três advogados). O ministro ainda esclareceu que alterar o entendimento do tribunal estadual quanto à condição do testador somente seria possível com o reexame de provas, o que não é viável em recurso especial (Súmula 7/STJ).

No caso, o acórdão da segunda instância concluiu que não seria razoável exigir que o testador, internado em leito de UTI, redigisse e lesse as seis laudas do testamento para três testemunhas, quando essa tarefa poderia ser – como de fato foi – realizada por pessoa de sua confiança.

Herdeiros Legítimos são aqueles definidos em lei. Possuem uma ordem estabelecida no art. 1.829 do Código Civil

O artigo 1829 do Código Civil dispõe:

A sucessão legítima defere-se na ordem seguinte:

I – aos descendentes (por ex. filhos), em concorrência com o cônjuge sobrevivente, salvo se casado este com o falecido no regime da comunhão universal, ou no da separação obrigatória de bens (art. 1.640, parágrafo único); ou se, no regime da comunhão parcial, o autor da herança não houver deixado bens particulares;

II – aos ascendentes (por ex. pai e mãe), em concorrência com o cônjuge;

III – ao cônjuge sobrevivente;

IV – aos colaterais (por ex. irmãos).